第20章 严防死守(3)

　　但是反对的意见也有道理。鲁弗斯·金说，这种限制会使有本事的人顾虑重重，也会给行政官任人唯亲提供借口。因为有本事的人都当了议员，议员又不能再当官员，行政官就可以从剩下的庸才里面随便挑了。威尔逊也说，这不利于鼓励人才，战争时则会引起致命后果。比方说华盛顿因为是议员，就不能当总司令，会怎么样？汉密尔顿说，光靠爱国热情是不行的，吸引人才必须要有利益。单纯依靠爱国热情，是我们过去许多失误的根源。

　　麦迪逊则说，这个问题要两面看。议员兼职，确实会导致腐败。尤其是在议会内部，会形成封官许愿的不良风气。但问题是还有另一种情况，就是最优秀的人在议会里服务，不称职的人反倒当上了行政部门的大官。显然，要求议员绝对不许兼职并不现实，因为这会使最能干的公民不想当议员了。

　　看来，制宪代表是既要防腐败，又要选人才，因此两难。也因此，舍曼说，最好是既有足够的吸引力，使人们愿意担任公职，又不能让这个职务变成诱惑。

　　8月14日，又讨论了一次。平克尼先生说，不得担任其他职务，是对议员的贬抑。既然当选议员，说明他们在人民当中有威望，为什么不能再担任官员？何况政治上也不合算。因为这样一来，议会就不再是吸引第一流人才的磁石了；而在他看来，至少参议院应该成为一所部长学校，一所国务活动家的养育院。

　　梅森则冷嘲热讽地说，干脆删去不得兼职条款，以便公开鼓励腐败。然后再邀请那些慷慨大方乐于捐助的人到议会来，他们一定会做到公平公正，把各种职务像分蛋糕一样切得匀匀的，彼此酬劳。按照现在美利坚做人办事的方式，可以推想落空的人一定微乎其微。只要再给贪图私利的人加点好处，就可以使那些有雄心壮志的人全部堕落。

　　格里说，他不认为不得兼职是对议员的贬抑。威望并不是什么好东西，它恰恰是通往虐政的道路。部长和国务活动家也没什么了不起，他可不想为他们办养育院。他感到悲哀，如果没有当官的前景，人们就不愿意当议员了；如果我们最好的公民居然个个利欲熏心，我们不如马上选举一个独裁者。因为满足一个人的贪婪，总比满足一大堆人的贪婪容易。

　　伦道夫说，他过去反对，将来也会继续反对议员兼职，因为不能为树立权威和拉拢腐蚀大开方便之门。唯一值得考虑的，是议员不得兼职会在战时影响委任最称职的指挥官。于是巴特勒和平克尼建议推迟讨论，大家一致同意。

　　连环扣与防火墙

　　议员兼职问题的最后解决是在9月3日，形成的则是一个带有妥协色彩和回旋余地的方案，即联邦议员不得担任任期内设置或加薪的联邦文官职务，联邦官员在任期内不得担任议员。也就是说，议员不是绝对不许当官。各邦（州）政府的官就可以当，任期前设置或者不加薪的官可以当，即便是任期内设置的，或者加薪，但不是文官（比如军官），也可以当。唯一不许当的，是任期内设置或加薪的联邦文官。这是用来防止议员为了当官就利用立法权大量设置官位，或者先给某一官职加薪水，然后自己去当。总之，是防止他们以权谋私。不过，一个人，当了官以后，就不能当议员了。议员当了官员，席位就空缺出来；官员要当议员，则必须先辞职。应该说，这是合理的。正如威尔逊所说，想当官也不是什么可耻的事，这种雄心壮志不应该受到责备，但腐败的可能则必须防患于未然。

　　议员的问题解决以后，对议会可以放心了吗？还不行，因为议会滥用权力的倾向防不胜防。7月21日，麦迪逊说，议会有一股强劲的趋势，要把所有的权力，全部囊括到它的旋涡中。这是危险的真正根源。梅森也说，议会的立法不合正义甚至有害，是常有的事，不能不对立法实行限制。也就是说，议会是可能通过“立恶法”来“施虐政”的。一旦得逞，有如洪水猛兽，必须严防死守。

　　这就必须有人能否决国会的立法，这一点争议不大（贝德福德反对）。戈勒姆和古弗尼尔·莫里斯在7月21日都说，大家都同意对议会加以制约，问题是谁来行使这种权力。一个方案是由总统单独行使，富兰克林反对。6月4日，富兰克林说，在殖民地时代，这种否决权被总督频频用来搜刮钱财。如不私下里和总督眉来眼去，再好的立法也通不过。结果形成惯例，议会先下令充实总督的库房，总督捞到了好处再签署法令。梅森也发表了相同的意见。他说这种否决权会被行政官用来和议会讨价还价。只要行政官和议会能做成交易，比如随心所欲地任命官员，把所有的权力都抓在手里，他就不会自找麻烦地行使什么否决权，也可以避免引起公愤了。

　　这是有远见的。尽管在制宪会议上，威尔逊等人都相信这一权力会很少使用，不过以防万一而已，但实际情况却很难说。华盛顿用了一次，亚当斯和杰斐逊一次没用，麦迪逊和林肯各用了七次，富兰克林·罗斯福却用了六百三十五次。现在，这一否决权已成了总统和议会谈判的筹码。每当议会讨论立法时，总统就会扬言，如不如何如何就要行使否决权。议会则必须权衡利弊，或者做出让步，或者坚持到底。

　　议会能够坚持，是因为它有再否决的权力。6月4日，全体委员会进行表决，结果八邦赞成，康涅狄格和马里兰两邦反对，通过决议：行政官有权否决立法，但参众两院分别以三分之二多数可以再否决。这也是《联邦宪法》的规定。这个问题在6月6日、7月18日和7月21日又讨论了三次，原因是有人主张行政部门和司法部门联合行使否决权。但这个方案最后没有被接受。7月18日，行政官独享立法否决权的提案被一致通过。7月21日，威尔逊和麦迪逊再提司法部门参与立法复审的问题，但动议失败。

　　威尔逊和麦迪逊的理由是，仅有行政官复审立法，力度不够。麦迪逊说，即便行政官和法官联手，议会的力量还是会压倒他们。何况联合复审对三方都有好处。行政和司法部门捍卫了自己，立法部门则得到了帮助。古弗尼尔·莫里斯也说，一个任期甚短（当时定的是六年，后来改为四年）、在位期间又可以弹劾的行政官，根本就不足以构成对议会的有效制约，即便加上法官的力量也不够。也许，新闻出版会是防止政治弊病的重要手段，可惜现在我们对此还不能盲目乐观。

　　这也是极有见地的。事实上，新闻出版和舆论监督，正是美国人民防止滥权和腐败的有力武器。但在当时，看到这一点的人并不多，以至于在《联邦宪法》中竟然没有保护言论自由的条款。这就引起了梅森等人的抗议，并有了后来的宪法修正案。这个我们以后再说。

　　威尔逊和麦迪逊的动议遭到许多人的反对。戈勒姆说，他看不出要法官这样干有什么好处。法官的人数多于行政官，表决起来，行政官一点优势都没有，势必大权旁落。结果，不是行政官有能力捍卫自己，而是法官有能力牺牲行政官。格里说，这是把法律的解释者变成制定者，把法官变成国务活动家。他表示，决不能让法官和行政官结成不正当的联盟，用他们之间的狼狈为奸和攻守同盟来共同对付国会。拉特利奇说，复审会议人选最不宜考虑的就是法官。立法和司法必须分开，法官只有在司法时才能有发言权。路德·马丁也认为，这是一种危险的创新。法官本来就有对法律的否决权（即在审理案件时判某一法律违宪）。如果再让他们参加立法复审，法官就有了双重否决权。何况法官在立法复审时，完全有可能否决得到人民拥护的立法。这就会使法官失去人民的信任，甚为不宜。

　　路德·马丁的意思很清楚：与其让法官参与立法复审，不如让他在审理案件时判某一法律违宪。对此，梅森回应说，这得等到该法应用到个别案例时，此前则只能眼见立法不公危害民众而无法反对。这当然也有道理。制宪会议前，各邦虽然也有法官判决某某法律违背该邦宪法的，但这种做法一直有争议。所以，这个办法到底行不行，大家心里没有底。

　　事实上，直到1803年，第四任联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔，才在联邦层次上创下“司法复决”的先例，而且这个裁决正是针对麦迪逊的。事情大概是这样。第四次总统大选时，民主共和党人杰斐逊在竞选中获胜（选举在1800年，表决在1801年），联邦党人亚当斯下台。下台之前，亚当斯任命了一批法官，由当时的国务卿马歇尔连夜签署，这些人后来被称作“午夜法官”。可是马歇尔签完字，就下班离任了。第二天，新国务卿麦迪逊来上班，就扣住这批委任状不发。于是一个名叫马布利的“午夜法官”，便一状把麦迪逊告到了联邦最高法院。这时联邦最高法院的首席大法官，正是连夜签字的马歇尔；而根据1789年的《司法法》第十三条，最高法院有权命令国务卿将委任状送达被委任人。然而马歇尔却并没有这样做。他宣布：尽管原告有权得到这份委任状，但最高法院却无权命令被告（即新任国务卿麦迪逊）将其送达，因为1789年《司法法》第十三条违宪。

　　这是一份了不起的判决。联邦最高法院首席大法官马歇尔用“对自己开刀”的方式，维护了宪法的崇高性和永久性，也为司法部门赢得了权力和尊严。从此，一个三权分立的联邦政府才算是稳稳当当地建立起来，立法问题也才基本上可以让人放心。因为立法权虽然归国会独享，但要受到行政和司法部门的监督和制约。如果总统认为立法不妥，可以否决。最高法院虽然不能参与“立法复审”，却可以进行“司法复决”，即通过审判案件来裁决某一立法是否合法，实际上是进行了立法复审。这样，即便参众两院分别以三分之二多数再否决总统的否决，强行通过某一恶法，最高法院还可以判其“违宪”。于是，在有可能被恶法伤害的人民前面，便扎扎实实地架起了三道防火墙──两院分开立法一道，总统立法复审一道，法院司法复决又一道。

　　更重要的是，立法、行政、司法三个部门，是一种连环扣的关系。国会有立法权，但没有执法权，也没有解释权。法案通过以后，怎么执行，怎么解释，它都无能为力。总统有执法权，但没有立法权，也没有解释权。他不能想立法就立法，想立什么法就立什么法，也不能随心所欲对法律任意诠释和歪曲。法官有解释权，但没有立法权，也没有执法权。他不能参与立法和执法，不能对立法和执法指手画脚，只能“无为而治”。如果无人告状，他什么也干不了。何况，就算有人告状，他也不能违宪。

　　议员、总统、法官之间，也是一种连环扣的关系。总统可以否决立法，法官可以判其违宪，但国会可以弹劾总统，法官的任命也要参议院同意，所以议员并不害怕他们。而且，由于法官的任命须经参院同意，所以，尽管这一任命由总统提名，法官却不欠总统的人情。总统也没什么可怕的。总统虽然有被弹劾之虞，但发起弹劾的只能是众议院，审理案件的只能是参议院，主持弹劾审理的则是最高法院首席大法官。发起弹劾的不能审判，进行审判的不能主持，而且非经出席议员三分之二同意，不得定罪，总不成这么多人都故意和总统过不去吧？至于人民选举的议员和实行终身制的法官，当然也不害怕总统。何况总统的任期只有四年。他在任期内能不能任命一位最高法院的大法官，也还难说。

　　这样，议会和议会、议员和议员、议员和官员、官员和法官之间，都架起了防火墙。这个设计主要是在制宪会议上完成的，部分是在后来的实践中形成的。总体精神，就是防官如防贼，防权如防火，防权力的滥用如防洪。因此，宁肯方案复杂一点，事情麻烦一点，办事效率低一点，也决不让大权在握的人狼狈为奸，沆瀣一气，为非作歹！

　　这也是1787年制宪会议开了很长时间的原因之一。