第11章 公司法律制度(2)

　　国有独资公司不设股东会。由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

　　国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

　　2）董事会

　　国有独资公司设立董事会。董事会成员由国有资产监督管理机构委派的董事和职工代表大会选举的职工代表组成。董事每届任期不得超过三年。

　　董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

　　3）经理

　　国有独资公司设经理。由董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

　　4）监事会

　　国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1\/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派的监事和公司职工代表大会选举产生的职工代表组成。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

　　5）董事长、副董事长、董事、高级管理人员兼职限制

　　根据《公司法》的有关规定，未经国有资产监督管理机构同意，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

　　（第二节）股份有限公司

　　一、股份有限公司的概念和特征

　　股份有限公司又称股份公司，是指依法设立的，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的公司法人。

　　与有限责任公司相比，股份有限公司具有明显的开放性特征。如股东人数方面无最高人数的限制使得股东人数众多，股份的公开发行和自由转让使公司具有广泛的公众性。股份有限公司作为资本集中的特殊形式，能快速吸引小额资金、分散投资风险，但公司设立程序、组织机构较复杂，公司活动也受到更多约束和限制。

　　二、股份有限公司的设立

　　（一）设立方式

　　根据《公司法》规定，股份有限公司有两种设立方式：发起设立与募集设立。发起设立是指由发起人认缴公司应发行的全部股份而设立的公司；募集设立是指由发起人认缴公司应发行股份的一部分，其余股份则向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司。

　　除法律、行政法规另有规定外，发起人认购不少于公司股份总数的35%。

　　（二）设立条件

　　《公司法》第77条规定，设立股份有限公司应当具备下列条件。

　　（1）发起人符合法定人数：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

　　（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额：我国《公司法》规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。采取发起设立方式设立的，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

　　（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

　　（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过：股份有限公司的章程是由发起人制订、记载有关公司组织和经营行为基本规则的文件。募集设立股份有限公司的，公司章程须经创立大会通过。

　　（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

　　（6）有公司住所。

　　（三）设立登记程序

　　股份有限公司的设立方式有发起设立与募集设立两种，不同的设立方式有不同的设立程序。

　　1.发起设立程序

　　发起设立的主要程序如下：

　　（1）发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务；（2）发起人制定公司章程；（3）发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资；（4）以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续；发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

　　（5）应当选举董事会和监事会成员；（6）申请设立登记，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

　　2.募集设立程序

　　募集设立程序如下：

　　（1）发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务；（2）发起人制定公司章程；（3）发起人认购部分股份。依照《公司法》规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定；（4）公告招股说明书，并制作认股书，认股书应当载明的下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明；（5）报送国务院证券监督管理机构的核准；（6）公告和招募股份；（7）召开创立大会；（8）申请设立登记，董事会应于创立大会结束后30内，向公司登记机关报送相关文件，申请设立登记。

　　创立大会是由股份有限公司发起人召集并由各认股人参加的讨论决定有关于将要成立的股份有限公司的重大问题的大会。它实际上是一次股东大会，是股份有限公司成立的先决条件。

　　（四）股份有限公司发起人的义务和责任发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议、认购公司股份、筹办公司并对公司设立承担责任的民事主体。

　　1.发起人依法认购、缴纳出资的义务和责任

　　股份有限公司采取发起设立方式设立的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。一次缴纳的应即缴纳全部出资，分期缴纳的应即缴纳首期出资。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内（投资公司可在5年内）缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。发起人不依法缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。募集设立时，除法律、行政法规另有规定外，发起人认购不少于公司股份总数的35%。

　　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的或所出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当补缴或补足其差额，其他发起人承担连带责任。

　　2.依法筹办公司的义务和责任

　　发起人应签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。向社会公开募集股份时，发起人必须公告招股说明书、制作认股书、与依法设立的证券公司签订承销协议、与银行签订代收股款协议等。发行股份的股款缴足后，发起人应在30日内主持召开公司创立大会，否则认股人有权要求发起人按照所缴股款并加算银行同期存款利息予以返还。

　　公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

　　三、股份有限公司的组织机构

　　（一）股东大会

　　1.股东大会的性质和组成

　　股份有限公司的股东大会由全体股东组成，是公司的权力机构。全体股东可通过股东大会行使权利并表达意志。

　　2.股东大会的职权

　　股份有限公司股东大会的职权同有限责任公司股东会的职权。

　　3.股东大会的会议形式

　　股份有限公司的股东大会会议形式包括年会和临时股东大会。

　　股东年会是指依照法律和公司章程的规定每年按时召开的股东大会。我国《公司法》

　　规定，股东大会应当每年召开1次。我国股份有限公司的股东大会年会一般在每会计年度终了后6个月内召开。

　　临时股东大会是指由于发生法定事由或公司章程规定的情形时，据法定人员、机构的提议而召开的股东会议。如出现董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2\/3、公司未弥补的亏损达实收股本总额1\/3、单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求、董事会认为必要、监事会提议召开或公司章程规定的其他情形时，应当在2个月内召开临时股东大会。

　　4.股东大会会议的召集、主持和通知

　　1）召集人与主持人

　　股东大会会议由董事会召集，董事长主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持。副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

　　董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。

　　监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

　　2）会议通知

　　召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东。临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。股东大会不得对上述通知中未列明的事项作出决议。

　　5.股东大会的决议

　　股东出席股东大会会议，所持每一股份（公司所持本公司的股份除外）有一表决权。

　　股东可委托代理人出席股东大会会议，并授权代理人在授权范围内行使表决权。

　　股东大会作出的决议均采用多数决原则，即必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。对于修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式等重大事项，我国《公司法》则规定，该特别决议必须经出席会议的股东所持表决权的2\/3以上通过。此外，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2\/3以上通过。

　　股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。

　　（二）董事会

　　1.董事会的性质和组成

　　股份有限公司的董事会是股东大会的执行机构，对股东大会负责。

　　股份有限公司董事会成员为5人至19人，其中可以有公司职工代表。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

　　上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。

　　2.董事会的职权

　　股份有限公司董事会的职权同有限责任公司董事会的职权的规定。

　　3.董事会会议的召集和主持

　　董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

　　董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1\/10以上表决权的股东、1\/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议10日内，召集和主持董事会会议。

　　4.董事会决议

　　董事会决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

　　董事会会议，应有过半数的董事出席方可举行。董事因故本人不能出席的，可依法授权其他董事出席。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

　　上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

　　董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

　　（三）监事会

　　1.监事会的组成

　　股份有限公司设监事会。监事会成员不得少于3人，应当包括股东代表和职工代表，其中职工代表的比例不得低于1\/3。职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

　　监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。

　　2.监事会的职权

　　股份有限公司监事会的职权同有限责任公司监事会的职权的规定。监事会行使职权所必需的费用由公司承担。

　　3.监事会的召集和主持

　　监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定外，由公司章程规定。

　　监事会主席召集和主持监事会会议。监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持。监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持。

　　监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

　　四、股份有限公司的股份发行和转让

　　（一）股份和股票

　　股份是指按相等金额或者相同比例平均划分公司的基本计量单位，代表股东在公司中的权利和义务。股份是股份有限公司股东持有的、以股票形式表现的资本单位，每一股的金额相等。

　　股票是指股份有限公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的书面凭证。股票具有以下特征。

　　（1）股票是一种有价证券：股票本身并无价值，但股东可依股票票面载有的公司名称、股票种类、票面金额等信息，依法行使或主张特定的资本权益。股票属于有价证券中的资本证券。

　　（2）股票是一种证权证券：股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。与设权证券不同，股票的签发在于确认股权、证明股东所持股份。股份有限公司成立后，应向股东正式交付股票。