“持枪权”是一种什么权利?

一个月以来，美国接连发生重大枪击事件。先是7月20日,美国科罗拉多丹佛市郊奥罗拉镇一名枪手在《蝙蝠侠前传3》电影首映现场开枪射击,导致12人死亡，58人受伤，后又有8月5日美国威斯康星州密尔沃基县奥克里克一座锡克教寺庙中的枪击事件，造成7人死亡、3人受伤。这两个事件在关心天下大事的中国网友中引发热烈讨论。多数网友认为美国枪支泛滥是一个根深蒂固的社会弊病，但也有少数人持相反观点：美国人享有美国宪法保护的持枪反抗暴政的权利，枪支是美国人自由的保障；中国人没有持枪权，是中国的“体制问题”。

持枪权的权利之路 

    网上的“体制问题”论说以口水居多，这一观点也不例外。但它引出的问题却是值得认真对待的：美国人的“持枪权”真的是一种宪法保护的、随时拿起枪来反抗暴政的权利吗？从法理与事实来看，恐怕并非如此。

    从法理上讲，说宪法保护个人持枪反抗暴政的权利从逻辑上就有内在的矛盾。宪法固然可能是革命的产物，但其目的是为了创造和平安宁的生活，不可能将持枪反抗暴政的“革命权”作为必须保护的宪法权利来对待，否则就相当于允许甚至鼓励别人来推翻自己。北美的主流政治精英们赞美《独立宣言》中的革命精神，但绝对反对别人把这种革命精神用到他们自己头上。北美独立后，退伍老兵谢司曾经拿着《独立宣言》来反抗马萨诸塞州暴政；1860年代，南方各州也是拿着《独立宣言》，宣布反抗北方暴政。但这两次诉诸《独立宣言》精神的行动都被无情镇压下去。

    而从美国宪法上的“持枪权”实践来看，这种权利是不是一种普遍的“个人权利”都有重大争议，更不用说别的了。这一权利源于宪法第二修正案，其原文为“训练有素之民兵乃保障自由州安全之所需，人民保有及佩带武器之权利不得被侵犯。”这一条文的吊诡之处在于，它的前半句与后半句的关系很不明确。如果将前半句读为后半句的限制条件，持枪的目的就是为了民兵集体防卫，超过此目的的持枪就可以受到严格限制乃至禁止；但如果不将前半句读为限制条件，这一条文似乎就表明一种普遍的个人权利。在美国历史上大多数时间里，第一种解读其实更占上风。

    在19世纪美国内战之前，被称为“权利法案”的一系列宪法修正案只约束联邦政府，但不约束各州政府。举例来说，宪法第一修正案禁止联邦建立国教，但并不禁止州政府建立国教，第二修正案自然也不例外。严格来说，权利法案并不确定普遍的个人权利，而只是保障各州的自治而已。内战之后，通过新增的第十四修正案，权利法案中的一系列权利才逐渐扩展到州的层面，但持枪权在此恰恰又构成一个例外。最高法院在1876年的United States v. Cruikshank一案中仍坚持，宪法第二修正案只约束联邦立法。当时解放不久的南方黑人希望获得与白人一样的持枪权，但遭到了“三K党”等白人组织的打压。这一案子的判决表明，最高法院在这个问题上当了甩手掌柜，让各州自行去处理持枪权问题。

    到了罗斯福新政时期，由于联邦政府已经进行枪支管理，最高法院就不能像以前那样当甩手掌柜了。1939年的United States vs. Miller案子里，被告人挑战了联邦的限制枪支跨州运输立法，最高法院被迫就第二修正案在联邦立法上如何适用进行表态。法官们一致同意，联邦立法并没有违反第二修正案，因为第二修正案中人民持枪是为了军事上共同防卫的目的，管理超过这一目的的枪支是合宪的。这一解释实际上是把第二修正案的前半句读成后半句的限制条件。这是一个界碑性的判决，它的影响力持续了半个多世纪，在此期间，联邦与各州的枪械控制立法也有明显的推进。直到二十世纪八十年代，随着美国保守主义社会运动的兴起，认为持枪权是一项不受共同防卫目的限制的个人权利的学说才开始在学界和司法实务界产生影响。但这种学说真正转化成最高法院的判决，还是在2008年的District of Columbia v. Heller一案的判决中。最高法院多数派逆转了1939年的United States vs. Miller一案的判决，认为前半句并不是后半句的限制条件，个人可以为了自我防卫目的而持枪。但最高法院9个法官里有4个仍然坚持1939年判决里的意见。随后，在2010年的McDonald v. Chicago一案判决中，最高法院多数派又进一步推翻了19世纪以来对各州的枪支限制不加干涉的立场，认为第二修正案不仅约束联邦立法，也约束州立法。这就真正将“持枪权”解释成为联邦与州两级政府均不能侵犯的个人权利。但让我们看看时间：2008年距今仅4年，2010年距今仅两年！

民兵与持枪权 

    因此，在美国历史上绝大部分时间里，主流的学说与司法实践是将“持枪权”解读为一种与民兵目的相关的集体防卫的权利。事实上，离开“民兵”，我们根本理解不了“持枪权”的历史起源。

    北美13个殖民地是英国来的白人新教徒们建立的，他们构成殖民地社会的主体。但殖民地潜伏着内外威胁：外有敌对的印第安人，内有黑人奴隶，还有一些和他们信仰不同的天主教徒，大庄园主们往往还担心他们的白人奴仆可能造反。所以各殖民地鼓励成年的自由白人新教徒持有枪支，出则为兵，入则为民。各州都不允许印第安人、黑人奴隶和天主教徒持有枪支。这样来看，持枪是殖民地主体社会自我防卫的需要。

    民兵的枪在北美独立战争中自然起到了“反抗暴政”的作用，但其象征意义恐怕远大于实际意义。从总体上说，民兵战斗力低下，如果离开法国援军，根本不可能打赢这场战争。独立之后的十三个州结合为邦联，但它们的安全形势比较脆弱，因此出现了进一步加强联合的需要。当时北美各州的政治精英分成两大派，一派是主张建立强有力中央政府的联邦党人，他们根据独立战争的经验，觉得各州的民兵不太靠得住，从内心里更倾向于建立一支强大的常备军。但另一派为偏向于州权的反联邦党人，他们认为联邦的常备军是对各州自由的威胁，主张各州保留自己控制的民兵组织来进行自我防卫。在反联邦党人的论述中，我们还能嗅到一点“反抗暴政”的味道，但值得注意的是，反联邦党人想的是各州人民起来反抗联邦的暴政，而不是起来反抗本州政府的暴政。这在本质上还是一种共同的军事防卫。两派最终达成了妥协，各州的民兵组织得到了保留。但美国宪法第一条第8款又规定联邦国会有权制定召集民兵的条例，可使用民兵执行联邦法律、镇压叛乱等。这就意味着各州的民兵完全可能被调用作联邦的工具，而这和军事防卫的目的更为相关，与反联邦党人设想的“反抗联邦暴政”就有相当距离了。

    民兵作为主体社会自我防卫机制的性质在19世纪一直没有质的变化。州层面的枪支立法，最突出的内容就是禁止或限制那些被主体社会认为危险的群体持有枪支。即便是在林肯解放黑人之后，名义上获得自由的南方黑人也很难获得与白人同等的持枪权。持枪权上的不平等，还是需要通过“民兵”来理解：民兵是用来对付外敌和社会危险分子的，所以绝不能反过来让社会危险分子成为民兵。值得一提的是，在1886年Presser v. Illinois一案的判决中，最高法院进一步指出，个人不能在州的监管之外自己组织民兵组织。

    1903年，时任总统西奥多•罗斯福总统签署了一个法案，废除州属民兵组织，改建由联邦武装的国民警卫队。1916年的一个国防法案进一步规定国民警卫队由联邦军队来直接监督。这样国民警卫队就变成了专业化的国内武装力量，与之前的民兵已经大相径庭。官方的民兵组织已在事实上走向了终结，但第二修正案仍然存在。1990年联邦法院曾判决国民警卫队是第二修正案中所提到的“民兵”的唯一合法继承者，是对“民兵”一词的一个澄清。但在之前，“民兵”一词还是以一种模糊的方式被使用，仿佛那些合法持枪的个人都归属于一个“民兵”组织一样——这只是一种法律上的拟制而已。这种拟制使得关于个人持枪服务于民兵共同防卫目的的学说可以持续下去。

禁枪之难 

    但如果能在法理上论证并没有一种作为普遍个人权利的“持枪权”，为什么美国不能顺势收了民间的枪呢？在19世纪，白人新教徒们要向地广人稀的西部边疆拓殖，与印第安人作战，同时需要时刻提防黑人的反抗，没有枪是不行的。很多西部片中留下了那个时代的印记，持枪与尚武、开拓的精神紧密关联在一起。随后，美国迎来了一个帝国争霸的时代。充满大国沙文主义精神的西奥多•罗斯福总统虽然废除了各州的民兵组织，但非常担心国家的尚武精神会衰落。所以，他在设立国民警卫队的同一个法案中设立了一个“全国枪械训练推广委员会”（national board for the promotion of Rifle practice），它的工作是教育青年人使用枪械，以便在必要的时候保卫国家。

    这个委员会把许多资源都拿去支持全国来复枪协会（NRA），尤其是把军队多余的武器用低廉的价格卖给这个协会的会员。于是，民间的枪越来越多。等到社会发现枪的弊病，已经积重难返了：过多的枪支造成社会不安全，而枪支生产商、销售商又会以社会不安全为由，劝说尚未持有枪支者购买枪支。这非常类似于霍布斯《利维坦》中描绘的“自然状态”的生成机制。在这种情况之下，政府要想让个人交枪，就必须消除其对别人的恐惧；但要消除人与人之间的相互恐惧，就必须让所有人同时交出枪支，但这在实践上已经不可操作。于是，政府只能从“禁”退到“限”，如要求枪支注册、禁止购买与使用某些重武器、禁止行为能力有欠缺者购买枪支、不允许将枪带到某些场合，等等。但在枪支越来越容易获得、便携性越来越高的今天，这些限枪措施并不足以为社会带来充分的安全。

    在今天，汇聚权贵的全国来复枪协会与美国的军工集团对总统的选举施加着举足轻重的影响。面对频发的枪击案，奥巴马是很苦恼的：他知道问题根源在哪儿，但他甚至无法公开说出这个根源。如果有人竟然羡慕奥巴马的苦恼，甚至要在中国复制奥巴马的苦恼，那就太不靠谱了。在国家暴力机器高度发达的今天，个人持枪“推翻暴政”无异于痴人说梦， 手中武器的最大用途只可能是同胞之间相互残杀。自从1968年马丁•路德 • 金（Martin Luther King）被暗杀至今，美国已有超过100万人死于枪击，远远超过19世纪内战的死人数量。难道只有把这种“社会内战”引入中国，才有可能建设民主自由吗？

作者：章永乐