第1章 引论(1)

　　民法理念概述<\/p>

　　什么是民法的理念<\/p>

　　理念者，事物（制度）最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯观念、纯精神的角度对事物（制度）本质所作的高度抽象与概括。法律理念是法律应达到的最终目的的一种观念状态。正如我国著名民法学者史尚宽先生指出：“法律之理念，为指导法律的意欲，是制定理想法律及圆满运用法律之原因”，“法律之概念，谓‘法律为何者’，法律之理念，谓‘法律应如何’”。①<\/p>

　　民法是一国法律体系中的基本法之一，与刑法、行政法、经济法、社会法等共同构成一国的部门法体系，是一个十分重要的法律部门。民法历史悠久，源远流长，在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，产生了人格平等、意思自治、诚实信用等民法基本理念。民法的这些理念正是其应达到的最终目的的观念状态。它们既是吸纳、包容人类优秀文化成果的结晶，又是人类优秀文化成果的重要体现。因而，理念属于文化、观念的范畴，来源于制度却非制度本身，而是植根于民众内心、融会于民众生活的东西。②<\/p>

　　民法之所以被称为一种文化现象的深层次原因在于民法所体现出的精神对人的生存所发挥的作用。民法是与人类社会、经济生活连接最为紧密的法律部门。作为市民要求的反映，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利与自由的向往和追求。民法之谓“法”，其实便是将这些基本规则和追求赋予了法律的性质，而其营养源泉，则深深植根于人类文明的发展之中；民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步。人们在现实生活中最为常用的法是民法。在历史上，在没有宪法之前，民法就是法律体系中的基本法。在有宪法以后，民法的理念、精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中。平等、自由、博爱的观念，都是先在民法中出现并得到确认，而后才见之于宪法等公法的。就一国法制建设来说，民法是其核心和基干。正如著名的罗马法研究者艾伦·沃森所说：“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”③如果一国的民法不完善，也就意味着其法制不完善；如果一个公民心目中不具备民法理念，就不会有主体观念、人格观念、权利观念、诚信观念、自由观念和责任观念，也就没有现代法治观念；如果一个政府忽视、抛弃、践踏民法理念，它就不是一个民主的政府、人民的政府、法治的政府。贯彻着民法理念的民事主体制度、民事权利制度、民事责任制度等，为个人、组织提供了最恰当的行为准则——民法就是生活的范式、生活的法则。④<\/p>

　　更为重要的是，尽管各种部门法都从不同角度确认了人的权利，但民法却最为明确和具体昭示了每一项权利的内涵与操作方式，从而使得主体不仅知晓享有何种权利，而且得以在社会生活中正确地行使权利。虽然民法规范本身不能直接使主体实际获得权利（只是赋予享有权利的资格），却能够使权利的实施行为得到法律的确认，并得到相应的保护。在所有的法部门中，民法与人们的日常生活的关系最为密切。民法来源于生活，其最富有生活的品格。它是知道人们如何生活的百科全书，它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。正因为如此，民法才易于为人们所理解、接受并践行。在现实中，人们主要是通过民法去认识法、接受法、践行法的。没有民法，人们就缺乏学习法律的活教材；法律就不能大众化、通俗化地传播普及；其他法部门就丧失了吸收生活营养的源泉，就堵塞了走向现实生活的通道。没有民法，许多法部门乃至整个法体系都会被人们理解为是外在的、强加的。正因为民法具有人法、权利法的特征，才使它成为与主体的社会生活联系最为紧密的法律部门。所以，当民法被视作人民权利的“圣经”而成为人行于世不可或缺的安全保障时，当民法的理念成为各个社会形态所共同追求的目标时，当民法已是人类文明的重要构成并通过自身推动社会进步时，民法的许多理念几乎不需经过任何加工即可成为研究所有部门法共同规律的科学即法理学的研究对象，成为整个法学发展的先导。⑤<\/p>

　　那么，民法究竟具有哪些理念呢？恩格斯指出，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”⑥。这种经济生活条件的内容，具体表现为商品经济的一般要求。民法的产生和发展，同商品关系有密切的联系；民法从一开始就是建立在商品生产和价值规律作用的基础之上的，其任务在于为商品关系赖以正常进行的经济条件提供法律上的保障，这就决定了民法在调整这种社会关系时，必须遵循客观经济规律的要求，并把这种客观规律上升为主观法则。民法的诸理念也应当从对商品经济的考察入手而加以剖析。<\/p>

　　商品生产是不同的所有者基于各自的经济利益，以交换为目的而进行的生产。商品交换是按照商品中包含的价值量即社会必要劳动时间来实现的。这是商品经济的鲜明特征。商品交换具有以下一些特点：<\/p>

　　1．交换主体的独立性。商品关系产生的决定性因素，在于生产者是生产资料和劳动产品的独立的所有者，交换的前提是双方必须处于平等地位，都承认对方是其商品的单独全权主人，只有这样才能实行等量劳动之间的交换。如同马克思所指出的，在商品流通中，“参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者”。⑦在私有制的条件下，交换主体以独立的私有者的身份出现，自由地进行商品交换活动，由此达到私有制和商品交换基础上的平等。由于这一特性的存在，从而产生了这样的法律要求：交换双方在法律上必须具有自己的人格，都是独立的民事主体，能够在平等的基础上进行民事交易。这种法律要求就是“人格平等”理念赖以产生的基础。<\/p>

　　2．交换行为的自由性。在商品经济社会里，发达的社会分工把无数个商品生产者联结起来，而不同的所有权关系使得无数个商品所有者在市场上彼此对立，因此，参加财产流转的双方只能各自独立地表示意思，而不能由一方把意志强加于另一方。商品交换是“自愿的交易，任何一方都不使用暴力”；换言之，只有当双方的意思表示一致，财产流转才能发生。正如马克思在《资本论》中所说的那样：“要使这种物能当作商品来相互发生关系，商品监护人必须当作是自己的意志存在这种物内的人来相互发生关系，以致一方必须得他方同意，从而，依双方共同的意志行为，才在让渡自己的商品时，占有他方的商品。”民法为了保证交换行为的正常进行，把这种交换规则概括为“意思自治”的民法理念，以此作为权利主体相互关系平等的前提和核心。<\/p>

　　3．交换标的的关联性。商品关系是通过物与物的交换来实现劳动交换的社会经济关系。交换过程既是使用价值让渡，又是价值的实现。这就是说，商品生产者一方面让渡自己的商品，把使用价值移转给他人（出让所有权）；同时又在市场上换得同量的其他物品，使价值得以实现（取得价金或其他等价物）。<\/p>

　　马克思曾经这样描述商品交换的过程：“两个所有者都不得不放弃自己的私有财产，不过，是在确认私有权的同时放弃的，或者是在私有权关系的范围内放弃的”。也就是说，对于某一商品来讲，一方丧失权利，而另一方则取得权利；对于相应的另一商品来讲，一方取得权利，而另一方则丧失权利。这一特性在民事法律关系中则表现为主体双方权利义务的对等性，即当事人双方享有权利必须同时承担义务，一方的权利同时就是另一方的义务。基于确认这种交换规则的需要，由此形成了确认和保护所有权与其他各项人身和财产权利（或者表述为“私权神圣”）的民法理念。<\/p>

　　4．交换价值的等量性。商品交换的规律是等价交换。按照这一规律，商品的交换，同生产商品所消耗的社会必要劳动量是相适应的。恩格斯指出，在商品交换中，“不仅花费在这些产品上劳动时间对互相交换的产品量的数量来说是唯一合适的尺度；在这里也根本不可能有别的尺度。如果商品生产者在交换中得不到等价物，就不会把他们所耗费的劳动时间白白送给别人。”由此可见，商品中包含的价值量，即社会必要劳动量，是衡量交换价值的唯一标准。由于价值规律作用的结果，当事人在财产流转关系中，必然要遵循等量交换的客观要求，因此交换应该是有偿的、互利的。当其财产利益受到损害时，必须得到同等价值的补偿。这样，商品关系的价值规律，即经济利益等价的原则，也有必要表现为民法的理念。这种理念即是“诚实信用”的理念与“公序良俗”的理念。<\/p>

　　上述四种特性贯穿于商品交换的全过程，涉及商品交换的主体和客体、行为和价值等各个方面，是商品经济规律的表现。这种客观规律决定了主观法则即民法理念的内容和范围。<\/p>

　　民法的理念与市民社会<\/p>

　　民法的理念与市民社会的密切关系，首先要从“民法”一词的语源说起。汉语中“民法”一词并非汉语固有概念，而是西方法律文明之舶来品。从语源上看，民法一词的含义即为市民社会之法则。民法为市民法之省略译法，不少学者早已指明。其演变过程大致上是：民法一语的渊源，第一步可追溯到日本民法，日人转译法语时从其简而将“市民法”省称为“民法”；第二步可追溯到法国民法，因日人是从法语“droitCivi1”转译而来；第三步则须追溯到罗马法，因法语中的“droitCivi1”来自于罗马法中的“jusCivi1e”即市民法，而其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于民法的名称也均系由“jusCivi1e”转译而来，民法之真正根源是罗马法。民法既为市民法，自应以市民社会的各种活动作为其调整对象。市民并非一般意义上的居住于城市的人，而是指因进行商品交换依傍于市场而主要在城市生活的人，它构成了社会的一个阶层。市民在简单商品经济发达的罗马时期即已产生，由市民的相互交往而建立的组织以及各种设施的总和，构成了市民社会，这是市民的活动空间。市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会的画面，作为民法基本精神之所在的民法理念当然也深深根植于市民社会之中。因而，要理解民法的理念，首先就要理解什么是市民社会。<\/p>

　　马克思借用黑格尔“市民社会”的概念，并根据市民社会和政治国家的关系，对市民社会的性质与功能进行过十分精辟的论述。马克思对市民社会做了两种理解：作为历史范畴的市民社会指人类社会的一个特定发展时期。在这个时期，存在着个人利益发展到阶级利益的过程，这一点与市民法无关。作为分析范畴的市民社会，则是对私人活动领域的抽象，是与作为公共领域的抽象的政治社会相对应的，与市民法密切相关。其具有以下特点：<\/p>

　　首先，私人利益和需要是市民社会存在的条件，利己主义是市民社会的本质，交换是市民社会的运作方式。市民社会是私人活动的领域，私人利益是其成员追求的目的。“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。”“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”在市民社会中，个人是存在的最小和最基本的单位，一切均是以个人为基础而进行的。自然人是其他一切机构的主体和利益的基础，而私人利益则成为其最关心的事。作为市民社会中的人，是以实现私人利益为奋斗目标的。在这里，从未有人会在主观上将公共利益作为其行为的目的。为了实现私人利益，市民间必然要进行经济交往，市民社会的外在表现即在于交往，在于物质上的交换过程。市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往，它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。随着商品生产即不是为了自己消费而是为了交换的生产的出现，产品必然要易手。这种易手是通过建立契约来促成的，契约的总和构成了市场，而这种市场制度恰恰是市民社会在经济上的表征。正是通过交换，确立了当事人之间的平等，并使私人利益得以实现。<\/p>

　　其次，自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障。自由这项人权的实质是对私有财产的拥有，而“私有财产这项人权就是任意地？？和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利；这项权利就是自私自利的权利。这种个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。这种自由使每个人不是把别人看做自己自由的实现，而是看做自己自由的限制。”在市民社会中，自由是市民使用和处理自己的财产、获得私人利益的条件，也是市民社会本质之所在，它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现出来。市民社会是一个充满各种交换的社会，而交换的发展必然在市民中产生平等的要求。“交换，确立了主体之间的全面平等。”但是，平等并非市民的最终要求，这只是其实现自己的利益——私有财产占有的自由的条件和方式。因此，“从非政治的意义上看来，平等无非是上述自由的平等，即每个人都同样被看做孤独的单子”，即看作是各个私人利益的所有者。没有平等，则阻塞了通往自由的路途；没有自由，平等则成为漫无目的的孤立。<\/p>ww　w.xＩaoshuotxT.。NetT.xt.小.说.天.堂