第3章 引论(3)

　　有鉴于此，我们有必要按照政治国家与市民社会的差别来补充探讨一下前文已经不断出现的“公法”和“私法”这一组概念。公法与私法的划分尽管向无统一的标准，有利益说、效力说、主体说、统治关系说、意思说等，但自罗马法以来人们一般都认可将法作这样的划分。查士丁尼《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”从最根本的意义上说，公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法，而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。一般认为，私法即指民法或民商法，公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。总之，私法是关于私权利与私人利益之法，正如日本著名的宪法学者美浓部达吉指出的：“私法是关于个人相互间的关系的法，所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有之司法是否适合法律的秩序，就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序，主要是该关系当事人之个人利益。”进入50世纪后，公、私法之分的传统日趋动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透，产生这一现象的历史背景是西方经济在19世纪末50世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济，主张干预主义的经济学派主导了大多数国家的经济政策，主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”的倾向。私法公法化很大程度上表现在作为民事特别法的商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志，私法规范与公法规范密不可分。在民事一般法领域，这一倾向则表现若干民法理念的内涵有了进一步的演化，如所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的出现等。但是，上述现象只表明公、私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代，法律社会化也好，私法公法化也罢，都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了，但公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类，公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调两者之间的渗透与交叉而否定两者的本质区别。对此，美浓部达吉也有十分精彩的论述：“公法和私法在其相接触的区域极为近似，欲截然区分为二，殊非易事，但是，这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的领域境界内，彼此的区别也不常明了一样，不能成为否定两者的区别的理由。”民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。<\/p>

　　民法的理念与对人的<\/p>

　　价值的终极关怀<\/p>

　　恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。按照恩格斯的分析，可以综合出商品生产与商品交换的一般条件，即：社会分工；身份独立；交换自由。而民法既是直接在这种商品生产和商品交换的基础上产生的，又反过来最直接地促进了这种商品生产和商品交换，所以我们可以说民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。这一社会的经济生活条件，实际上就是商品生产和交换的条件。这些条件包括生产力发展所产生的社会分工及财产为不同利益主体享有所有权，主体脱离人身依附关系而具有民事权利能力，自由地表达意志，通过契约参与市场的运行，借交换实现自己的利益追求，同时使对方的利益追求得以成为现实。但是，我们并不能据此认为民法所调整的社会关系的基本内容就是一定的商品关系，进而判定民法理念就是商品关系的简单反映。<\/p>

　　社会分工是商品生产的首要条件，正如经典作家所指出的：“分工和私有制是两个同义语，讲的是同一件事情，一个是就活动而言，另一个是就活动的产品而言。”民法的所有权制度就是私有制的法律反映，所有权是市民社会主体独立人格的物质前提和保障。而由所有权演变而成的他物权制度又进一步丰富了所有权的实现途径，促进了社会分工。交换是私有制存在的土壤，没有交换就没有商品经济，而交换的前提是进行交换的人均具有平等的身份和独立的人格，能自由自主地让渡自己的产品和其他财产，处分自己的权利。民法的民事权利能力、民事行为能力制度就是确立市民社会主体的这种适应商品经济需要的平等人格。自然人制度如此，近代民法创立的法人制度也如此。交换不仅须有身份平等的主体，而且须有贯彻这种平等身份的形式或媒体，使人们能将自己的自由意志充分体现在交换的形式与内容中，从而使产品和社会财产的流转能最大限度地符合人们的利益追求，使人们的经济活动最大可能地接近价值规律的要求。这便确立了民法的意思自治理念。由此观之，民法的确是体现了市民社会所负载的商品生产和商品交换的一般条件，是商品经济和市场经济的基本法。<\/p>

　　然而，将民法的理念与商品经济或市民社会看作是孪生姐妹，只是看到了两者间浅层次的联系或者历史上所存在过的联系。市民社会中人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。私权的确立为民法的主要功能，而私权的保护则是公法的重要任务。与公法相比，民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人这一主体为出发点，并且又以人为其归依。没有民法关于私权种类的规范，也就不存在权利保障的依据。从实现人的价值这一意义上说，公法是保障私权的配套法律。如刑法以刑罚的威慑力来阻止犯罪，从而外在地保障人的生命与财产安全，而交通安全法规，也是以公力惩罚违规来达到同样的功效。但是，如果没有民法关于人身权、财产权等基本权利的界定，其他公法关于人的社会价值的保护将失去内在根据与尺度，因而人的价值也就难以受到保护。民法赋予人各项权利，其中既包括财产权，又包括人格权与身份权，既有物质权利，又有精神权利。民法的财产权与人身权各有其功能，前者为人的价值实现的物质性手段提供法律保障，后者为人的精神性利益提供法律保障。所以民法作为私法，必须时刻关注人的价值需求及其实现方式。<\/p>

　　考察历史，民法对人类社会进步和发展起到了重大的推动作用。马克思曾指出：“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命。”作为近代民法的典型，《拿破仑法典》（1804年《法国民法典》）深刻把握了启蒙思想家的思想和启蒙运动的精神，对自由、平等、权利、人权等这些法国革命所彰显的观念做了极好的概括和权威的阐释。私法作为贯穿于生活中的法、人们生活的必需品，它是在人们的日常生活中传播、贯彻，从而实现自由、平等、权利、人权等关乎社会进步的基本观念；私法本身就是现实生活中的自由、平等、权利、人权等基本观念的彰显和普及，使它们有了生活气息、现实内容和实践能力，使它们生活化、现实化、大众化。没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容将会由于远离人们的现实生活而成为无力的说教。正是因为借助私法这种生活中的法，法国大革命的胜利成果才被创造性地成功地巩固下来，才使法国大革命的启蒙思想和精神走进了生活、深入人心、变为了行动。《拿破仑法典》“肯定了封建贵族的消灭，并且采纳了1789年《人权宣言》的社会原则：个人自由、法律面前人人平等、国家世俗化、信仰自由和选择职业的自由。这就是为什么这部法典在欧洲成为法国革命的象征，不论传入什么地方，它都提供了现代社会的基本法则”；“《民法典》成了新社会的圣经”。《拿破仑法典》与法国大革命一样在人类社会发展中起了巨大的作用，它是人类解放社会发展史上耸立的一座丰碑。它对社会发展的革命性的作用是世界性的，它不仅促进了法国的社会进步，而且促进了世界各国的社会进步。例如，在受法国革命重大影响的德国，连黑格尔这样的民族精神领袖都希望《拿破仑法典》能在德国各邦得到采用，主张德国人民向法国人民学习，学习法国资产阶级革命的思想和原则，甚至“可以超过他们的老师”。他认为单靠旧时封建社会那种风俗习惯、宗教、教育、语言文字的统一，不足以维持国家的统一，而必须依靠法制的统一，才能使德国成为一个真正的国家。马克思也曾经明确指出：“对德国来说，拿破仑并不像他的敌人所说的那样是一个专横跋扈的暴君。他在德国是革命的代表，是革命原理的传播者，是旧的封建社会的摧毁人。”<\/p>

　　社会主义是以解放人为其目的，全社会的解放，也就是社会中的每一人的解放。所谓“解放”便是从无权利状态走向更多权利状态，最终达到完全权利状态，民法的任务正在于此。可见，民法的理念固然是由商品经济或市民社会生长出来的，但另一方面，民法文化所体现的价值又超越了商品经济或市民社会所蕴涵的精神实质，而是以对人自身的关怀作为首要的和最终的取向。它体现着对自由的向往，对权利的执著，对自主自治的渴望。翻开任何一部民法典，都会看到它首先确认的是人的主体资格，是对人生存的确认，是对其作为权利人的确认。民法规定主体得拥有财产的所有权，得与他人依自由意志签订契约，得继承遗产、缔结婚姻，不都是为了使其成为一个享有充分权利，成为一个独立、自主、平等的人吗？民法不仅对人的生存资格予以确认，更以其对主体权利的充分肯认而使人的生活更加美好，超越于生理需求而赋予生存以更丰富的内涵，这已远远超出了商品经济自身所能提供的仅仅是物质上的资源。没有对人的终极关怀，没有对人的价值的尊重，即使是一部名之曰“民法”的立法文件，恐怕也并非浸润着罗马法以来的那种以人为核心的人文精神的市民法典了。在现代人的观念日益受到物化危胁的市场经济背景下，强调民法理念的人文精神将有助于我们清醒地认识人类社会和法律的发展趋向。<\/p>

　　①史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载于荣华主编：《中西法律思想论集》，汉林出版社1984年版。<\/p>

　　②参见刘凯湘：《论民法的性质与理念》，载《法学论坛》5000年第1期。<\/p>

　　③［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1995年版，第175页。<\/p>

　　④参见江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第5期；邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》1995年第3期。<\/p>

　　⑤参见江平、苏号朋：《民法文化初探》，载《天津社会科学》1996年第5期；邱本、崔建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》1995年第3期。<\/p>

　　⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第548-549页。<\/p>

　　⑦《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1979年版，第196页。<\/p>ww　w　.　xia　oshu　otxt.NE TTxt小xiaoshuo说天堂