第10章 产权保护(2)

　　英美法系的财产概念十分类似于罗马法，其范围不限定于物，甚至可以说，包含的内容十分丰富。依据财产的形态，英美法系中一般将财产权分为不动产产权、动产产权，而动产产权又包括有体财产与无体财产两大类。英美法系中的无体财产包括的范围相当广泛，不仅包括德国民法中权利物权（如权利用益权、权利质押权）的主要内容，而且将债权、金钱和商业票据、商誉、股权、知识产权等也包括在内。<\/p>

　　本文拟结合两大法系的理论，重点介绍动产产权、不动产产权、无形财产权。<\/p>

　　1．不动产产权<\/p>

　　不动产是指不能移动，如果移动将根本影响其自身价值的物。例如土地、房屋等。我国《担保法》第95条对不动产规定了定义，“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。不动产产权包括不动产所有权、经营权、使用权、典权、抵押权、采矿权等种类。虽然随着时代发展，例如由农业时代向工业时代、信息时代的进步，不动产产权在人们的财产权利结构中的地位已经大为下降，但是，不容置疑仍然十分重要。以经济发达的法国为例，据法国学者不久前的统计，不动产在法国家庭的财产价值中所占比例仍高达62．5％。<\/p>

　　由于不动产（特别是土地）在社会经济生活中具有特别重要的地位，自古以来人类社会涉及不动产的矛盾十分尖锐、激烈。民法把财产区分为动产、不动产的意义在于，法律为二者确立了有所不同的调整制度和保护方法。例如，为强化不动产的监督管理，各国法律都对不动产产权的设立、转让、消灭建立了相应的登记制度。而对于动产产权，除轮船、机动车等重要动产外，就没有这样的登记制度。<\/p>

　　2．动产产权<\/p>

　　所谓动产，是指不动产以外的物，即土地和其上定着物以外的物。与不动产大都是国家主权控制下的土地相比，动产能够移动、藏匿、混合和破坏，而且人们往往不能跟踪追及。动产可以被划分为替代物和非替代物。替代物是指那些可以被同样类型、同等数量的他物所替代的东西。例如几斤大米、几本书，以及几件同样质地和型号的衬衫等均为可替代物，而一个特制的钻石首饰就是非替代物，因为或许没有与之类似的首饰存在。<\/p>

　　动产产权就是指以能够移动的财产作为客体的产权。动产产权包括动产所有权、动产质权、动产抵押权、动产留置权、权利质权等权利内容。动产产权是与不动产产权相对应的权利。一般而言，动产产权以占有为证明，依交付发生移转的法律效果，对动产有管辖权的法院为被告住所地的法院。随着社会经济的发展，作为动产的车辆、船舶、航空器等由于价值巨大，也采取了登记制度，并且于其上也可设定抵押。<\/p>

　　3．无形财产权<\/p>

　　在英美法系中，多数无形财产是要求支付金钱或受领一定数量货物的请求权。具体来说，英美法系中的无形财产主要有以下种类：<\/p>

　　第一类是“债权”，即要求支付一定数量到期金钱的请求权。第二类是“商业票据”，它主要分为两种：第一种包括所有的“流通票据”，如支票、无记名债券等等，亦为要求支付一定数量金钱的请求权；第二种包括各类“物权证书”，即受领定量货物的请求权。第三类无体财产是公司的股票。第四类是知识产权（有时又称工业产权）——即专利权、商标权及著作权。该财产包含了在一定期间内对由人所创造的方法、客体物、程式、语言等所享有的排他的请求权。第五种无体财产是信誉和肖像，尤其常见的是商业信誉，即一个企业所享有的信誉，出卖它可获得一定价值。同样，名人的姓名及肖像也有商业价值。在英美国家，人们可以通过创立信托的方式为其家人提供未来的福利并使土地所有权更易于转让。信托收益可像“生前享有所有权、死后直系卑血亲继承的土地”、“终身不动产物权”等等财产形态那样直接归于受益人，而且并不阻抑有体财产的转让。<\/p>

　　值得注意的是法国的无体财产概念，主要限于知识产权，即人类脑力劳动创造的非物质财富，没有英美国家的无形财产范围那样广泛。<\/p>

　　（三）两种新型财产权：公司产权和“新财产权”<\/p>

　　1．公司产权<\/p>

　　所谓公司财产权，就是公司对其财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。显然，公司自身并不是自然人，但它们像人一样，可以参与社会经济生活，并能以自己的名义拥有财产。<\/p>

　　自19世纪以来，公司形式的经济体蓬勃发展，社会财富似乎正在趋向于集中到私营的公司手中。公司财产权已经成为现实经济中的一种重要的财产形式。公司的发展也给人们提出了一些新的问题。<\/p>

　　（1）公司的真正控制者是谁？根据世界通行的公司的权利地位规定，公司财产与公司股东财产之间有严格区别，公司的财产是独立存在的，不属于任何股东个人所有。根据法律规定，股东只拥有股份，对公司的财产则没有所有权。不仅如此，哪怕是公司的一个主要股东，大都也没有权利插手公司的内部管理事务。实际上，今日的股东权已经衍化成了股息的所有权。公司的控制权利掌握在那些由于使用大量股金，从而能够自己担任或任命其他人担任董事或经理的人手中，真正的资本功能归经理人所掌握，而这些经理人也许根本就没有该公司的股份。<\/p>

　　（2）公司的收益人是谁？虽然从法律上说，经理与公司之间只是受托关系，公司的经营管理不可能主要服务于经理的利益，但是，值得注意的一个现象是，50世纪80年代以来，公司的经理层往往利用其控制权，同时在证券市场机制的配合下，为自己获得高额薪水和回报。其结果，往往严重损害股东和社会的利益。另外，在50世纪，公司中的劳资共决制度的建立和发展，其中以德国的经验为代表，反映出“劳动”在公司管理和利益分配中的作用日益突出。<\/p>

　　2．新财产权<\/p>

　　依据传统的法律思维，人们总是将财产权仅限于私法上的权利，受私法的调整和保护。但在现代社会，由于国家公法对社会经济领域的规制与调控，许多重要的财产权实质上已经表现为公法上的权利。美国法学家雷齐（ChAr1esA．ReiCh）于1964年在《耶鲁法学杂志》发表《新财产权》一文对此现象作了系统论述。他说，在过去的十几年中，美国所发生的最重要的变化就是，政府已成为财富的最主要的来源，政府就像一个巨大的吸管，它吸进税收和权力，然后释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权（frAnChises）和特许权，等等。政府一直都具有这项职能，但是，在以前，这种政府供给的分配规模很小，现在则空前巨大。显然，这些财产是现代社会重要的财产形态，而这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法。作者还详细分析了这种新财产权给社会带来的实际和潜在危害。例如：这种由政府供给生出的权力对个人独立地位的侵蚀，对人们宪法权利的压制，政府权力使用的不平等，政府成为私人的工具而非公共的手段，等等。针对这些问题，作者主张通过宪法控制、实体法的限制、程序保障等方式，保障此类财产分配的公正。最后，作者重提“对生存的权力就等于对意志的权力”的名言，建议必须创设新的财产权。<\/p>

　　毫无疑问，雷齐分析的这种新财产权，的确已经成为各国社会中的普遍现象，并有蓬勃发展之势。对于这种公法创设的新型财产权，我们既要认识到是一种发展的趋势和潮流，但同时，也应兴利除弊，及早研究和完善这种新型的财产权形式。<\/p>

　　四、产权制度的作用<\/p>

　　50世纪人类社会最突出的事件，就是所谓的资本主义与社会主义制度的竞争。关于社会主义的理论和制度，人们似乎有一种较为普遍的认识，即认为社会主义与产权制度不能相容。出现这种认识的原因，与一些社会主义国家曾经采取的对私有财产的极左做法有关。实际上，从马克思主义经典著作《共产党宣言》可知，他们对共产主义根本特征的陈述是“不是对所有权的废除，而是对资产阶级所有权的废除”，也即，共产主义社会废除的是基于剥削的财产。而不是一切的财产权。从社会主义国家的实践可知，即使法律强调要以公有制财产权取代私人财产所有权，但是，法律一般同时也规定，在公有制内部仍有集体的或者国家的所有权之分，在公有制财产之外，国家也保护公民一定范围的私有财产权。例如，前苏联1936年苏维埃社会主义共和国联盟宪法第10条规定：“公民对其劳动收入及储蓄、住宅及家庭副业、家常日用器具、个人消费及享乐用品的个人所有权以及公民个人财产地继承权，均受法律保护。”特别是，到50世纪80年代以来，各社会主义国家纷纷对集中计划经济进行改革，保护公民、企业产权已经成为世界性的共识。<\/p>

　　正是在上述背景之下，我们可以更加清晰地感觉到财产权制度的历史作用。具体说来，这种作用主要体现在以下几方面。<\/p>

　　（一）产权制度的经济影响<\/p>

　　产权制度对经济发展的影响，已经有大量的文献进行论证。<\/p>

　　实际上，人类社会的历史发展经验表明，私有产权制度和经济增长的关系是一个不争的事实。萨恩斯坦在一篇题为《宪政与财产权》著名文献中，对私有财产权制度有助于带来经济繁荣的观点阐述了下述四点理由。<\/p>

　　第一，产权制度符合人类的本性，即：为自己以及自己关心的人提供物品和服务。这一论断并非完全基于人性自私的命题。因为，获取物品的欲望，也可能是利他主义的。也就是说，人们可能愿意把自己的物品给予其他人，包括社会最脆弱的成员。回顾历史可知，在私有财产权制度下，使用和经营所有权的收益属于特定的所有者，将会鼓励人们积累财富，提高社会生产率；相反，在一个没有私有财产权的制度下，这种激励因素就会受到抑制，从而导致懒惰和浪费。<\/p>

　　第二，私有财产权制度有利于满足人们的生活需要。因为私有财产权制度能诱导人们把生产活动投入到最有价值的领域，生产出产品。这与计划经济和公有制条件下的结果完全不同。<\/p>

　　第三，私有财产权制度有利于解决集体行动问题。如果财产是无主的，谁也不会有充分的动机去充分利用财产，或者保护财产免受非法利用。例如生态环境恶化问题。私有财产权的创设有助于解决这些问题，因为产权制度可以确保财产使用的外部后果由那些产生社会损害或收益的人们内在化，即由它自己承担。<\/p>

　　最后，私有财产权制度为投资创业活动提供安全和稳定的环境，保障投资创业行为达到正常预期的目的，从而促进经济的发展。<\/p>

　　（二）产权制度的政治影响<\/p>

　　关于产权制度的政治影响，目前人们特别关注产权对民主、自由制度的重要作用。<\/p>

　　1．在民主制度方面，产权被认为是民主制度的必要前提和基础。只有在一个财产权能通过公共机构得到保护的制度中，个人相对于政府的安全与独立，才能得到保障，公民才可拥有真正的公民身份。如果没有产权制度的保护，对国家来说，公民永远只是依附者，而不是权利的所有者。公民对国家的任何挑战，都将受到压制或被迫隐藏起来。因为严重的挑战，会导致国家收回那些给予公民基本安全的物品。<\/p>

　　2．在保障公民自由权利方面，布坎南有一篇著名的文献，名叫《财产与自由》。该书详细论证“财产所有权是自由的保证”这一重要命题。例如，该书指出：“私有财产通过提供一种可行的从潜在的剥削性经济关系中退出或者避免进入的权利，保护了个人的自由。”<\/p>

　　（三）产权制度的社会影响<\/p>

　　从古典经济学家的观点看，私有财产是社会的粘合剂，是社会安定的基础。这是因为，如果人们不能控制他们自己的劳动成果，如果人们不能控制在现行的社会经济秩序下所取得的东西，那么，社会如何才能安定？由产权制度的经济、政治影响可知，产权制度对政治昌明、经济繁荣的作用，客观上也为社会的稳定与发展打下了重要基础。<\/p>

　　必须指出，自人类社会的文明史以来，对于产权制度的政治、经济作用，一直存在着激烈的争论，贯穿着不同的制度实践。在这些争论和实践的背后，体现的是人们有关产权制度问题的不同的观点和理念。上述几方面的良好影响，反映了主要是50世纪后半期以来人们关于这一问题的基本看法。要想准确把握产权制度的历史地位，从而采取符合历史发展要求的、正确的实践，必须穿越时空，追述分析这一理念变迁的艰辛历程。<\/p>

　　产权保护理念的沿革<\/p>

　　博登海默在《法理学法律哲学和法律方法》一书中说，他是根据两个基本概念来分析法律制度的，这两个基本概念就是秩序和正义，它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的。按照博登海默的这一路径来看财产权制度，我们发现，不论作为维持社会秩序的制度，还是作为保障公民之间某种程度上的公平关系的有力手段，财产权制度都极为重要。<\/p>

　　正是因为这一重要地位，人类文明史上对财产权问题的关注特别地多，争论也格外激烈。相当一部分思想家对财产的重要性给予很高评价。认为财产是具有重大作用的法律价值，应当得到严格保护。因为，财产得到了保护，自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障。甚至，有人把财产抬到具有固有价值的高度。其中最主要的代表是布莱克斯顿，他曾写道：“最最重要的是，法律不允许对私有财产进行哪怕是最微不足道的侵犯，即使是为了整个社会的普遍利益，也决不允许。”但另一方面，也有一些学者对私有财产的作用，特别是对私有财产“神圣性、绝对性”观点提出质疑，甚至主张实行财产的公有制。可以说，一部产权制度的发展史，就是一部坚持私有财产权与反对私有财产权、主张私有财产的绝对神圣性与主张加强对私有财产的干预等不同理念争论与对抗的历史。当然，尘埃已经落定，保护私有财产权已经成为当今的共识。<\/p>

　　现将产权保护理念的沿革情况，略述于后。<\/p>

　　一、古代时期<\/p>

　　由于历史资料的原因，我们把古代时期基本界定为古希腊、罗马时期。从这一时期思想家的著作可以看出，当时人们关于财产问题的理念，更大程度上有一种综合性、混合性的特点。一方面，他们可能反对财产私有（或共有），另一方面，又指出财产私有（或共有）的种种好处。例如，古代时期最有代表性的思想家柏拉图、亚里士多德、西塞罗有关财产问题的观点，就是如此。而从极为发达的古罗马法来看，当时的私有财产制度则已经得到相当严格的保护。简述如下。<\/p>Ｗww.xiaoshＵotxt.ｎｅｔ^T*xt-。小%说天.堂