第19章 意思自治(5)

　　谈到意思能力与行为能力间的关系，分析一下法国学者与德国学者在该问题上的不同主张，对我们准确理解意思能力的内涵是有益的。法国学者认为，人的“能力”（即相当于我们所称的“行为能力”，法国民法典中的“法国人资格”则相当于我们所称的“权利能力”）是由“天然能力”和“法定能力”两部分组成的。“天然能力”即意思能力“，法定能力”是指法国民法典第488条（“满51岁为成年；到达此年龄后除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为”）中规定的“能力”。人必须同时具备“天然能力（”意思能力）和“法定能力”（特定的年龄），才能够使其行为发生法律效力。瑞士民法典第13条：“成年且有判断能力的人有行为能力”，显然采纳的是法国学者的理论。德国学者则认为，意思能力并非行为能力的要件，而是意思表示的要件；欠缺意思能力时仅仅是意思表示不发生效力，而与有无行为能力无关。德国民法典第104条“：下列诸人，不具有行为能力：（1）未满7周岁的人；（2）处于精神错乱状态之下，致使自由的意志决定被排除的人，但此种状态依其性质为暂时的除外。”德国民法典第105条：“无行为能力人进行意思表示的，其意思表示无效。在无意识或在暂时的精神错乱状态下进行意思表示的，其意思表示无效。”旧中国民法第75条“：无行为能力人之意思表示无效。虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”上述立法采纳的是德国学者的理论。我们认为，对于成年人而言，以上两种理论所达到的实际效果是相同的：依照法国学者的理论，成年人如具备意思能力则必然也具备行为能力（“天然能力”和“法定能力”都已具备），其行为有效；如不具备意思能力则不具备行为能力（“天然能力”欠缺），其行为无效。依照德国学者的理论，成年人如具备意思能力则其意思表示通常有效，其行为也通常有效；如不具备意思能力则其意思表示无效，其行为也无效。两者可谓殊途同归。两种理论在实务上的差别仅在于未成年人的情况：依法国理论，未成年人行为绝对无效（因其不具备“法定能力”）。依德国理论，则当未成年人具备对其所为行为之法律后果的判断能力时（即意思能力）时，该行为应当有效，反之才无效。相比之下，法国理论采用了将未成年人绝对排除于法律生活之外的方式，更偏重于在形式上保护未成年人；德国理论则通过认可某些对未成年人有利的交易的方式使其得益，从而更注重在实质上保护未成年人。德国理论固然较为灵活，但对法官自由裁量能力的要求也更高一些。从这里我们可以看到，在意思能力与行为能力的关系问题上，很难有同时满足法律的安定性和灵活性的完美学说，只有最适合某一国家实际情况的做法。对我国来说，由于在民法理论上受德国的影响较大，各种法律概念的塑造基本上是按德国民法的方式进行的，可以预见未来我国民事立法中的意思能力制度将采用德国理论。<\/p>

　　我国当前的民事立法上并没有关于民事主体意思能力的法律规定，司法实践中一般也不采用有关意思能力的理论，这实际上是使行为能力制度完全吞没和代替了意思能力制度。有学者倾向于对这种做法表示赞同，认为“法律上将意思能力以行为能力制度全面定型化似更有利于交易秩序的维护”。我们认为，如前所述，区分行为能力与意思能力自有其优点，我国当前的做法如果有一定可取之处的话，主要也是起防止法官滥用自由裁量权的作用，待社会对于法官素质的认同有明确改善之后，我国应当可以在民事立法及其相应的理论上采用传统大陆法系特别是德国法中区别行为能力与意思能力的通行做法，赋予意思能力以独立地位。<\/p>

　　（二）行为能力<\/p>

　　行为能力，即民事行为能力，是指民事主体据以独立进行民事活动，以自己的行为取得或承担民事权利义务的法律资格或地位。前已述及，行为能力制度在贯彻意思自治理念的同时，又兼顾了交易安全，这是行为能力制度的价值和社会意义所在。行为能力与权利能力不同：是否具有享受权利、承担义务的资格，是权利能力的问题；其行为能否发生法律上的效力，才是行为能力的问题。凡有行为能力者即可以不依赖他人而独立实施行为，以取得或承担民事权利义务。<\/p>

　　行为能力的概念有广义和狭义两种含义。广义的行为能力（德HAndlungsfAhigkeit）是指其行为能够发生法律效果的能力，也就是既包括民事主体进行合法行为的能力又包括其为非法行为的能力；狭义的行为能力（德GesChAftsfAhigkeit）仅指为法律行为的能力。我国学者还提出了行为能力的另一种含义，即进行合法行为的能力。这三种含义中应以“为法律行为的能力”为妥，理由是：广义的行为能力实际上包括了“责任能力”（为侵权行为和其他违法行为的能力，详后），但责任能力的概念有必要在履行障碍法和侵权行为法中予以独立地位（详后），不宜混置于行为能力之中。我国学者所称的行为能力是将进行法律行为以外的其他合法行为（事实行为、准法律行为等）的能力也包括在内，但按照民法一般理论，为事实行为和准法律行为者无须具备行为能力。例如，无因管理中的管理人和不当得利中的受益人都不一定要有行为能力。据此可以推断，行为能力并非为法律行为以外的其他合法行为的要件。将行为能力定义为“为法律行为的能力”，是严密的理论推理的产物，与相关的法律概念和法律规定能够互相吻合，德国学者与旧中国学者一般都采用这一含义，本书亦然。由此，我们也可以将行为能力定义为民事主体以自己独立的法律行为取得或承担民事权利义务的法律资格或地位。<\/p>

　　前述意思能力制度时已经提及，行为能力的具备与否是以民事主体（仅指自然人）的年龄和精神状态两者作为法定标准的。由于两者中年龄因素更加容易把握，各国立法一般都以年龄标准为主、以精神状态标准为辅来判断行为能力的有无。具体做法是：首先，以是否达到一定年龄为标准将民事主体划分成年人（mAjor）和未成年人（minor，拉infAntiAmAjor），成年人具有完全的行为能力，未成年人只有受到限制的行为能力即“限制行为能力”。所谓“限制行为能力”是指未成年人的行为通常需要得到其法定代理人的同意方能发生法律效力，否则即为无效（就单方行为而言）或可撤销（就双方行为而言）。有的国家（如德国）还从未成年人中分出幼童（infAnt，拉infAntiA），规定幼童完全没有行为能力即“无行为能力”。然后，再以精神状态为标准，将成年人中的精神状态不健全者（即所谓心神丧失或精神耗弱以致不能处理自己事务者）单列为一类，称为禁治产人；将未成年人中精神状态已经达到成年人水平者单列为一类，称为自治产人。禁治产人无行为能力或仅有限制行为能力，自治产人具有完全的行为能力。有的国家（如法国）还将禁治产人再细分为禁治产人和准禁治产人两类，禁治产人无行为能力，准禁治产人具有限制行为能力。上述仅有限制行为能力的人统称为限制行为能力人（德derBesChlAnktgesChAftsfAhige）；上述没有行为能力的人统称为无行为能力人（德derGesChAftsunfAhige）。<\/p>

　　民事主体欠缺行为能力的法律后果与没有意思能力的法律后果一样，都是其相关行为不能够发生法律效力。然而，作为意思能力的一种“定型化”，某一民事主体一旦被认定为欠缺行为能力，他的行为就将持续地而非个别地不发生法律效力，该民事主体也就被整体性地排斥于私法生活之外。人作为一种社会动物，自然不能够离群索居，参与私法生活乃是现实的必然要求。因此，对于依法被认定为欠缺行为能力的人（包括欠缺部分行为能力者即限制行为能力人和欠缺全部行为能力者即无行为能力人），就需要有一种替代性的方法，使之仍能够以间接的方式参与私法生活。民事法律所采用的做法是由特定的其他人辅助限制行为能力人和无行为能力人进行法律行为，以保护欠缺行为能力者的利益，兼及社会交易的安全。这种人被称为法定代理人。法定代理人的资格主要是由民法中亲属法的有关内容（如亲权、监护等）所规定的。法定代理人的权力或权限主要有代理权和能力补充权两项。其中，代理权是指法定代理人代替欠缺行为能力者进行法律行为的权力；能力补充权是指法定代理人对欠缺行为能力者本人所为的行为表示同意或者不同意，从而使该行为发生或者不发生法律效力的权力。对无行为能力人而言，法定代理人仅能够行使代理权；对限制行为能力人而言，法定代理人既可以行使代理权又可以行使能力补充权。此外，限制行为能力人取得完全行为能力以后，能力补充权则转由其本人行使。代理权问题将主要在下文的“意思表示与法律行为”部分中论述，这里先分析能力补充权。<\/p>

　　如前所述，法定代理人对于限制行为能力人的行为表示同意与否，从而使该行为发生或不发生效力的权力，称为能力补充权。法定代理人的同意有两种方式，即“允许”（德einwilligung）和“承认（”德Genehmigung）。允许为事先的同意，法定代理人可以在限制行为能力人为被同意的法律行为之前撤回允许，撤回也可以以对限制行为能力人为意思表示或者对相对人为意思表示的方式进行。承认为事后的同意，其效力溯及于被同意的法律行为实施之时，承认不得撤回。允许和承认的给予或拒绝给予都可以以对限制行为能力人为意思表示或者对相对人为意思表示的方式进行，且无须采用被同意的法律行为所必须采用的方式。作为意思表示，允许和承认本身也都可以是无效或可撤销的。另外，法律也特别规定未成年人的行为中有一部分可以不经其法定代理人的同意而生效，其中包括（1）未成年人纯粹获得法律上利益的法律行为；（5）未成年人依其年龄与身份在日常生活中所必须的法律行为；（3）未成年人就其法定代理人允许未成年人处分的财产所为的法律行为（即所谓“零用钱条款”）；（4）法定代理人允许未成年人独立营业时，未成年人就该营业所为的法律行为；（5）法定代理人允许未成年人受雇佣或提供劳务的，未成年人就从事此种事务所为的法律行为。后两项内容现实生活中不一定在每一个未成年人身上都发生，未成年人一旦获得了其法定代理人的有关允许，他的行为能力将较之其他未获此种允许的未成年人为广。因此这两项内容也被称为“行为能力之扩张”。<\/p>

　　能力补充权主要是为了贯彻意思自治，从而保护未成年人的利益而设置的。但与此同时，法律也需要同时保护与未成年人为法律行为的相对人的利益，以维护交易安全，因此法律上又赋予相对人以催告权（德AufforderungsreCht）与撤销权（德AnfeCh-tungsreCht）。所谓“催告”（德Aufforderung）是指相对人要求法定代理人在一定期间内明确答复相对人是否同意限制行为能力人所为行为的一种意思通知。法定代理人可以答复相对人同意或拒绝同意，但此时同意与否的表示仅能向相对人作出而不能再向限制行为能力人作出。法定代理人未做明确答复的，视为拒绝同意。所谓“撤销”（德AnfeChtung）则是指相对人使其与限制行为能力人所为的法律行为归于无效的意思表示，该意思表示可以向限制行为能力人或其法定代理人作出。撤销必须在法定代理人的同意尚未作出之前进行，否则限制行为能力人所为行为将确定有效，不再能够使之无效。相对人选择行使撤销权后即不能够行使催告权；但相对人选择行使催告权后，如法定代理人同意与否的意思通知尚未到达相对人，则相对人仍然可以行使撤销权。如果相对人在为法律行为时就已经知道对方是限制行为能力人的，那么只有当对方诈称其行为已经得到法定代理人同意时，相对人才有撤销权；即使在此种情形下，若相对人在为法律行为时就已经知道对方没有得到法定代理人同意的，相对人仍然没有撤销权。有的国家（如法国）则规定，相对人在为法律行为时就已经知道对方是限制行为能力人的，无论相对人当时是否知道限制行为能力人的行为有没有得到法定代理人的同意，该行为都确定有效（这种规定称为“行为的强制有效”）。作为意思表示，“撤销”自身也可以是无效或可撤销的。“催告”虽然是意思通知而非意思表示，但也可以准用关于意思表示的规定，因而也可以是无效或可撤销的。<\/p>wwＷ．xiaＯshuo txt.netT-xt-小,说--天.堂