第21章 意思自治(7)

　　第一，意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致。意思与表示不一致主要有以下几种情形：（1）真意保留。真意保留又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。基于真意保留所为的民事行为，原则上可以生效。但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不生效力。（2）虚伪表示。虚伪表示又称伪装表示，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。基于虚伪表示所为的民事行为，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。（3）隐藏行为。隐藏行为是指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。基于隐藏行为所为的民事行为，隐藏真意的虚假意思表示应不生效力，至于被隐藏的真实意思表示，则应依据关于该意思表示的规定来具体判断。（4）错误。错误是指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。错误包括关于当事人本身的错误，关于当事人资格的错误，关于标的物本身的错误，关于标的物性质的错误，关于法律行为性质的错误，关于价格、数量、履行地、履行期限的错误，关于动机的错误。在传统民法上，严格区分错误和误解。前者是指行为人非故意的表示与意思不一致；后者是指相对人对于意思表示了解的错误。我国民法不作类似区分，在关于重大误解的规定中，涵盖了错误和误解所包含的内容，并将相应法律行为的效力规定为可撤销。（5）误传。误传是指因传达人或传达机关的错误导致行为人意思与表示不一致。误传在我国民事立法上没有单独规定，司法实践中将其作为重大误解的一种来处理。<\/p>

　　第二，意思表示不自由。意思表示不自由包括：（1）欺诈。所谓欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。基于欺诈所为的行为，我国《民法通则》一概认定为无效，未尽妥当。《合同法》则采取了较为妥当的处理办法，即损害国家利益的，方为无效，此外一概为可撤销。（2）胁迫。所谓胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人、其他组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真意的意思表示。基于胁迫所为的行为，《民法通则》一概认定为无效；《合同法》则规定，损害国家利益的，方为无效，此外一概为可撤销。（3）乘人之危。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意思表示。基于乘人之危所为的行为，《民法通则》规定为无效；《合同法》则规定，如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。<\/p>

　　（二）法律行为<\/p>

　　1．法律行为的概念<\/p>

　　法律行为，在我国又称为民事行为，是指民事主体以意思表示的方式旨在发生一定的民事法律效果（民事权利和民事义务设立、变更、终止）的行为。意思表示是法律行为不可或缺的内容，是法律行为最基本的要素。法律行为是一种重要的法律事实。法律行为的概念来源于德国注释法学派，有学者认为，最早使用“法律行为”概念的是18世纪的德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德（DAnie1Nette1b1Andt）。1807年，潘德克顿体系的创始人海泽（Heisse）出版了《民法导论——PAndekten教材》一书，该书），其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在我国法律上建立了法律行为制度。<\/p>

　　从法律发展史的角度看，罗马私法关于买卖、借贷、租赁等所作的规定，已有了法律行为制度的萌芽。《法国民法典》进一步承认了当事人之间所缔结的契约的法律效力，但尚未使用法律行为这一概念。《德国民法典》第一次在现代意义上使用法律行为概念，从而高度概括了契约、遗嘱等行为的共同的本质特征。《瑞士民法典》也规定了法律行为，并将意思表示和法律行为加以区别。现今大陆法系各国普遍确定了法律行为制度。法律行为制度的采用，表现了法律的抽象化趋势，是立法技术进步的结果。我国现行民事立法上确立了“民事法律行为”的制度，但与传统民法有所不同的是，我国《民法通则》又确认了“民事行为”这一概念，作为民事法律行为的上位概念。“民事法律行为”专指合法行为；而“民事行为”则是一个中性概念，是指民事主体实施的，以意思表示为要素，旨在发生一定法律效果的行为，它相当于传统民法上的法律行为。<\/p>

　　2．法律行为的成立要件和生效要法律行为，首先是民事主体的行为，是民事主体基于自由意志而为的、以影响一定民事法律关系为目的的行为。但另一方面，行为本身合法与否，行为能否产生法律效果，产生何种法律效力，则是国家对其进行的法律评价。民商法是调整平等主体之间的社会经济关系的法律，法律规范和创制人们的行为模式，必须以行为的合法为前提。法律行为只有在其从内容到形式均符合强行法的要求或不违背社会公序良俗的情况下才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人所期待的效果。因此，法律行为在阶段上被分为成立和生效两部分：法律行为的成立是一个事实判断，其着眼点在于法律行为是否已存在，是否属于其他表示行为；法律行为生效（有效）与否则是一个价值判断，它要决定的是行为人已从事的行为是否符合国家法律的规定或精神、能否取得法律所认许的效力。<\/p>

　　法律行为的一般成立要件，即确认一切法律行为是否成立的标准。法律行为的一般成立要件包括：（1）当事人。即进行特定法律行为的民事主体。（2）标的。即所进行的特定法律行为的内容，该项内容应该确定。（3）意思表示。即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。法律行为的特别成立要件，是指某些特别类型的法律行为的成立，应具备特别的事实要素。如要物行为，该行为的成立除须具备法律行为的一般成立要件外，还须有一方当事人义务的履行行为或标的物的交付行为。<\/p>

　　任何法律行为（“民事行为”）欲发生法律效力（即成为“民事法律行为”），皆须符合如下一般有效要件：<\/p>

　　（1）行为人具有相应的行为能力。法律行为以当事人的意思表示为基本要素，具有健全的理智，是作出合乎法律要求的意思表示的基础。因此，行为人必须具有相应的行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利、履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动；无民事行为能力人原则上不能独立实施法律行为。不具有相应的行为能力的人所从事的法律行为，未经其法定代理人追认的，自始不发生效力。但限制行为能力人、无行为能力人可独立实施单纯获得利益的法律行为。<\/p>

　　（2）当事人的意思表示真实。意思表示真实，包括两个方面的含义：一是指行为人的内心意思与外部的表示行为相一致的状态。二是指当事人是在意志自由的前提下，进行意思表示的状态。将意思表示真实作为法律行为的有效要件，是为了贯彻意思自治的理念。<\/p>

　　（3）不违反法律、行政法规中的强制性规定或社会公共利益。法律行为要生效，必须以符合法律、行政法规的规定为前提，否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。作出法律行为的行为人具有相应的行为能力、意思表示真实的有效要件，都出于法律的直接规定，也是法律行为必须合法所要求的内容，但这种列举式的规定难以涵盖一切可能的不合法的法律行为。因此，《民法通则》特设法律行为不得违反法律、行政法规的概括式有效要件，以增强法律控制法律行为合法性的涵盖面。这是一种旨在克服法律的不周延性的规制方式。法律行为不得违反的是法律和行政法规中的强制性规定。社会生活广泛，经济往来繁多，情况复杂，法律不可能将一切情况都规定无遗，所以，以不违反社会公共利益作为最后一道防线，是明智的立法选择。所谓社会公共利益，是指不特定多数人的利益，我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内。违反它的法律行为严重背离社会生活的目的，危害巨大，不能允许。将不违反社会公共利益作为法律行为的有效要件，可以弥补社会发展使法律调整出现的漏洞和脱节的不足，将那些在表面上似乎未违反强行性法规，但实质上却损害了全体人民的共同利益、破坏了社会秩序的行为认定为无效，因为社会公共利益中包含了行为内容应符合社会公德的需要。<\/p>

　　一般情况下，法律行为具备一般有效要件，即产生法律效力。但在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备特别有效要件，才能产生完全的法律效力。如《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定，合同“应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定”。这里的批准、登记手续即是特定法律行为的特别生效要件。<\/p>

　　3．无效法律行为、可撤销的法律行为、效力待定的法律行为<\/p>

　　无效法律行为，是指已经成立，但严重欠缺法律行为的有效要件，自始、绝对、确定、当然地不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的法律行为。根据所欠缺的有效要件的不同，可将无效法律行为作如下的分类：<\/p>

　　（1）行为人不具有相应的行为能力所实施的法律行为。例如，限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的行为无效。<\/p>

　　（2）意思表示不真实，并损害了国家利益的法律行为。意思表示不真实，并非法律行为无效的必然原因，相反，对于当事人单方故意造成的意思表示不真实，如真意保留，法律在一定条件下仍然使其生效，以惩戒不负责任的表意人。但是，对一方当事人实施欺诈、胁迫手段损害国家利益的行为，法律采取使其无效的立场。<\/p>

　　（3）违反法律、行政法规或社会公共利益的法律行为。违反法律、行政法规或者社会公共利益的法律行为，主要包括以下类型：<\/p>

　　第一，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的法律行为。这一无效情形由主观和客观两个因素构成。主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以是一方当事人作出意思表示，对方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受。它可以是双方当事人相互配合，也可以是双方共同作为。客观因素为合同损害国家、集体或者第三人利益。<\/p>

　　第二，以合法形式掩盖非法目的的法律行为。这类行为是指当事人所实施的行为从表面上看是合法的，但在目的上是非法的。例如，以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害债权人利益的行为。<\/p>

　　第三，损害社会公共利益的法律行为。这一无效情形仅包含客观因素，只要当事人所实施的行为的结果损害了社会公共利益，该行为即应归于无效。<\/p>

　　第四，违反法律或行政法规的强制性规定的法律行为。此处所称的法律指由全国人民代表大会及其常务委员会所通过的立法文件；行政法规指国务院颁发的立法文件。法律和行政法规中的强制性规定，不容违反，一旦违反，法律行为即归于无效。<\/p>

　　可撤销的法律行为，是指法律行为虽已成立，但因欠缺法律行为的生效要件，可以因行为人撤销权的行使，使该行为自始归于无效的法律行为。可撤销的法律行为的有效与否，取决于当事人的意志，不同于无效法律行为的确定无效。可撤销法律行为制度的设立，既体现了法律对公平交易的要求，又体现了意思自治理念。可撤销的法律行为在被撤销前，已发生针对无撤销权的当事人的效力。在撤销权人行使撤销权之前，其效力继续保持。可撤销的法律行为效力的消灭，必须有撤销行为，仅有可撤销事由而无撤销行为时，法律行为的效力并不消灭。撤销权一旦行使，可撤销的法律行为原则上溯及其成立之时而效力归于消灭。可撤销的法律行为有如下种类：<\/p>

　　（1）基于重大误解所实施的法律行为。基于重大误解所实施的法律行为，指法律行为的当事人在作出意思表示时，对涉及法律行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷。重大误解的构成，从主观方面看，行为人的认识应与客观事实存在根本性的背离；从客观方面看，因为发生这种背离，应给行为人造成了较大损失。例如，行为人因对行为的性质，标的物的品种、规格、质量和数量，以及法律关系的主体等影响当事人利益的重要事项发生错误认识，使行为的后果与行为人的意思相悖，造成较大损失的，构成重大误解，行为人可提出撤销该法律行为。<\/p>

　　（2）法律行为发生时显失公平。发生时显失公平的法律行为，是指出于非自愿的原因，实施法律行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。显失公平系着眼于实施法律行为的结果，注重对于客观因素的考察，可以有效弥补仅从主观因素着眼来确认法律行为效力不完全的做法的不足。这种不足主要体现在：受害人常要承担存在有主观因素的举证责任，而主观因素较难证明。在显失公平的民事行为中，处于不利地位的一方当事人只需举证证明双方利益失衡的状态，如果对方当事人不能举证证明这种状态是发生法律行为时双方自愿的结果，该行为即为可撤销的法律行为。<\/p>www.xiaoshuotＸt，ｎｅtT××xt×小×说××天×堂