第24章 意思自治(10)

　　收养是自然人（收养人）领养他人（送养人）的子女（被收养人）为自己的子女，依法创设拟制血亲关系的法律行为。收养是变更身份关系的一种重要的法律行为，当事人必须具备法律行为成立的一般要件和收养行为所应具备的特殊实质要件与形式要件（《收养法》第55条第1款）。也就是说，收养的成立必须以收养合意为基础，这是意思自治理念在收养法中的体现。收养合意是收养的双方当事人关于建立亲子关系的意思表示一致。我国法律规定，收养人收养与送养人送养，须双方自愿（《收养法》第11条）。由于收养行为的当事人仅仅是收养人和被收养人双方，送养人并非收养行为的当事人，因此，送养人作出的送养的意思表示，是作为未成年被收养人的法定代理人代理其进行有关的身份法律行为。如被收养人已经年满10周岁（限制行为能力人），就应当征得被收养人的同意（《收养法》第11条）。依照收养成立的程序（收养的形式要件），收养人和送养人应当亲自到收养登记机关办理成立收养关系的登记手续，收养关系自登记之日起成立（《中国公民收养子女登记办法》第4条第1款）。至于收养关系的解除，我国法律规定了两种方式，即协议解除收养和诉讼解除收养。其中协议解除收养关系也是意思自治理念在收养法中的体现。协议解除收养，是指收养人、送养人双方协议解除的情况，收养人在被收养人成年以前不得单方解除收养关系；养子女已经年满10周岁（限制行为能力人）的，应当征得其本人的同意（《收养法》第56条第1款）。被收养人成年以后，收养人和被收养人也可以协议解除收养关系（《收养法》第57条）。换言之，协议解除收养必须以解除收养的合意为基础。这是解除收养行为的实质要件。协议解除收养的，应当到民政部门办理协议解除收养关系的登记（《收养法》第58条），收养关系自登记之日起解除（《中国公民收养子女登记办法》第9条、第10条）。这是解除收养行为的形式要件。收养关系解除后，养子女与养父母间形成的拟制亲子关系以及与养父母的近亲属间形成的拟制血亲关系即行消除，养子女与生父母间的亲子关系以及与生父母的近亲属间的血亲关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其近亲属间的亲属关系是否恢复，可以协商确定（《收养法》第59条）。收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外（《收养法》第30条）。<\/p>

　　（三）遗嘱自由<\/p>

　　遗嘱自由是指公民享有通过订立遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。遗嘱自由源于罗马法，至14、15世纪以后的欧洲，逐渐成为财产继承制度中较为普遍适用的一项原则。在我国，遗嘱继承的法令始于唐朝。唐律丧葬令（户绝条）规定，死者对遗产有遗嘱处分时，不用此令，依遗嘱。但由于我国历史上宗祧继承长期居于统治地位，遗嘱继承不发达，只有到了现代，遗嘱自由才成为一项较为普遍运用的原则。<\/p>

　　遗嘱自由属于公民个人自由的组成部分，法律不仅赋予公民生前有充分处分自己个人财产的自由，而且将其权利延伸到死后，确认公民生前有处分其死后遗产的权利。遗嘱自由是公民对自己财产的处分自由在继承法中的表现，如果公民不能对自己的身后财产进行处分，公民的财产所有权就不完全。遗嘱自由的内容包括以下几个方面：<\/p>

　　1．指定继承人的自由<\/p>

　　遗嘱自由的一项主要内容是遗嘱人享有对遗嘱继承人指定的自由。所谓指定继承人，是指被继承人可以在法定继承人范围以内指定继承人，也可以在法定继承人范围以外指定继承人，这项自由的实施与不同国家和地区所实行的具体法律制度有很大的关联。英美法系国家和地区实行间接继承的制度，这些国家和地区有关继承方面的法律、法规只规定遗嘱处分的有效条件，如遗嘱能力、遗嘱的形式、遗嘱处分的限制和遗嘱的解释原则等，而对指定继承人和遗赠不加区分。由于实行这种间接继承制度，继承开始以后，首先由遗嘱执行人或遗产管理人对遗产进行清算，清偿遗产债务，缴纳遗产税，剩余财产才由遗嘱执行人或遗产管理人分配给继承人和受遗赠人。继承人和受遗赠人一样，所接受的是纯粹的积极财产。在这种制度下，对遗嘱继承和遗赠不作区分，遗产的分配均遵循遗嘱人所表达的意思。大陆法系国家则实行直接继承制度，根据这项制度，被继承人的全部财产，包括积极财产和消极财产，自继承开始时概括转移给继承人。积极的财产是指被继承人死亡时遗留的财产及财产权，包括被继承人享有的所有权、物权、债权、知识产权中的财产权利、股权、应领取的社会保险金和商业保险金以及其他合法财产。<\/p>

　　消极财产主要是指死亡的被继承人的债务，包括死者生前所欠的债务和税款，如被继承人生前因合同、侵权行为、不当得利、无因管理所生之债，因某种违法行为经法院判决在死者生前未执行的民事赔偿费、罚金、没收归公的财产等以及被继承人死后产生的债务，如丧葬费、遗产管理费、公告费、遗产分割费、遗嘱执行费、遗嘱执行人遇妨碍其执行职务的行为提起诉讼所发生的费用等。继承人在接受继承的同时，必须承担清偿遗产债务的义务，包括被继承人生前所负债务和因继承开始所成立的债务，如执行遗赠的债务。而受遗赠人则不承担清偿遗产债务的责任，他只取得纯粹的积极财产。因此这种制度对遗嘱继承和遗赠是作了区分的。<\/p>

　　在指定继承人的自由方面，主要有以下几个方面的问题应予考虑：<\/p>

　　第一，指定继承人问题<\/p>

　　德国、法国、瑞士等国规定，被继承人可以指定继承人继承自己的遗产。由于在遗嘱继承中，继承人的指定具有决定性作用，所以遗嘱自由也往往以对继承的指定为中心内容。<\/p>

　　（1）指定继承人的范围。遗嘱人可以指定任何有民事权利能力的人作继承人，既可以在法定继承人范围以内指定，也可以在法定继承人范围以外指定，甚至可以指定法人作继承人。如瑞士民法典第539条规定：“除法律上规定为无继承资格的以外，任何人得为继承人，并得依遗嘱取得财产。被继承人指定一定目的而给数人之团体的赠与，该团体又未取得法人资格的，应由其全体成员在被继承人指定目的下，分别取得；如无法分别取得时，应以财团方法管理该赠与。”<\/p>

　　（2）指定继承人的种类。各国对于指定继承人的种类的规定各不相同。有的国家除允许被继承人指定一般继承人之外，还允许指定替补继承人和后位继承人，有的国家则明文禁止指定后位继承人。<\/p>

　　替补继承人，也称后补继承人或补充继承人。它是指当遗嘱所指定的先继承遗产的人不能继承（先于遗嘱人死亡、继承缺格）或不愿继承（放弃继承）时，被继承人在遗嘱中所预先指定的作为替补继承人或补充继承人的人。指定替补继承人原是罗马法上的一项制度。查士丁尼法学阶梯就对替补继承人的指定有详细规定。法学阶梯将替补指定分为一般替补指定和为未适婚人（男14岁，女15岁以下者）的替补指定。替补指定的目的是为了避免在继承人先于被继承人死亡或丧失继承权或放弃继承时，遗产不能按照遗嘱人的愿望顺利转移，因此法律允许遗嘱人在遗嘱中规定，如果继承人（受遗赠人）先于被继承人死亡或丧失继承权或放弃继承时，由谁来接替他继承遗产。遗嘱人可以指定一人或若干人替补一个人，也可以指定一人替补几个人，或指定由被指定的人相互替补。在为未适婚人指定继承人的情况下，父亲可为未达到适婚年龄的子女指定替补继承人，这类替补继承人又可细分为他的子女如果不能成为他的继承人时的替补继承人，以及他的子女成为继承人但未达到适婚年龄（达到适婚年龄的人即可以立遗嘱）时死亡时的替补继承人两种。<\/p>

　　罗马法所创造的指定替补继承人的制度，对于适用遗嘱的方式来处分遗产，实现遗嘱人的个人意志是考虑得比较周密的，所以至今它仍被现代大陆法系的一些国家的继承法所沿袭。如瑞士民法典有“备用遗嘱处分”的规定，该法典第487条规定：“被继承人在其处分中，为应付可能出现的继承人或受遗赠人在继承开始前死亡或抛弃权利的情况，可指定一人或若干人为遗产或遗赠的归属人。”德国民法典也有条款规定，被继承人得指定如果继承人于继承开始前或开始后失格时由另一人继承，并规定被继承人得指定各继承人互为替补继承人。此外，该法典还对发生疑问时遗嘱的解释规则作了规定。意大利民法典也承认替补继承制度，而且将替补继承分为一般替补和信托替补。其他如奥地利、匈牙利等国家的法律对此也都有相应的规定。我国的继承法对此没有明文的规定，从实践的意义来看，指定替补继承人制度的设立有助于保证在继承人（包括法定继承人和指定继承人）和受遗赠人先于被继承人死亡或丧失继承权和受遗赠权或拒绝继承和受遗赠时，遗产的归属较能符合被继承人的愿望。如果法律不承认遗嘱人所指定的补充继承人可以取得遗产，那么遗嘱人即使预见到可能会出现这种情况，也无法在遗嘱中采取预先的措施，以实现自己的意愿，这不利于遗嘱人对自己财产权的充分行使，再说这种遗嘱制度实施的本身并不存在损害公共利益的问题，因此，它的实行有一定的积极意义。<\/p>

　　第二，后位继承人问题<\/p>

　　后位继承人又叫次位继承人，它是和前位继承人相对的一个概念。如果被继承人指示继承人在一定时刻到来时或在一定事件发生时将遗产交付给另一人，该另一人即为后位继承人，被指示将遗产交付给另一人的继承人即为前位继承人。例如，遗嘱人在遗嘱中先指定长子为房产继承人，同时，又指示在长子死亡时，该房产转归次子继承，其次子即为后位继承人。在指定后位继承人的情况下，前位继承人负有按照遗嘱的指定将遗产转交给后位继承人的义务，但是，后位继承人必须是在转交遗产的时刻到来时生存着的人，在此时刻死亡的，如果遗嘱人没有另外的处分，遗产仍属于前位继承人所有。如果前位继承人在遗嘱规定的转交遗产的时刻到来之前或者在某一事件发生之前死亡或者遗嘱人在遗嘱中没有规定后位继承发生的时间，应当从前位继承人死亡时起，其所取得的遗产转归后位继承人所有。<\/p>

　　后位继承人与前述的替补继承人两者之间既有共同之处，又有原则区别。两者的相似之处在于都是遗嘱继承中遗嘱人在遗嘱中同时指定有两种继承人，一个继承在先，另一个继承在后；两者都是在一定条件下发生的，具有遗嘱继承的全部特征。但两者在以下几个方面存在差异：<\/p>

　　（1）发生的条件不同。在指定后位继承人的情况下，其发生的条件是一定条件的成就或期限的届满；而在指定替补继承人的情况下，其发生的条件则是指定继承在先的人不接受继承，丧失继承权或先于遗嘱人死亡。<\/p>

　　（2）享有的权利不同。在指定后位继承人的情况下，前位继承人的继承权受到了限制，他在取得遗产后不得对其作出处分。有的国家，如瑞士，还要求前位继承人在继承遗产时应提供相应的财产担保，否则，不得取得遗产。而指定替补继承人的情况则不发生此类问题。同时，在指定后位继承人的情况下，前位继承人往往不是遗产的主要的、最终的受益人。因为其负有按照遗嘱的指定移交部分遗产的义务，前位继承人只是遗产的有限制的所有人，他所享有的所有权只包括占有权、使用权、收益权这三项权能，而没有最终的处分权。而后位继承人则与他不同，往往是遗产的主要的、最终的受益人，能够取得对遗产的完全的所有权。在指定替补继承人的情况下，遗嘱中所指定的继承在先的人，一般都能成为遗产的受益人，取得对遗产的完全所有权；只有在他不接受继承、丧失继承权或先于遗嘱人死亡的情况下，替补继承人才能成为遗产的继承人。<\/p>

　　（3）两者承担的义务不同。在指定后位继承的情况下，遗嘱人所指定的前位继承人在一定条件成就或期限到来之时，负有将遗产转交给后位继承人的义务。而在指定替补继承的情况下，前一继承人不负有此种义务。因为替补继承的发生是建立在前一继承人放弃继承、丧失继承权或先于遗嘱人死亡的条件之上，当这些情况发生时，根本不存在前一继承人应将遗产移交给替补继承人的问题，前一继承人从未取得过对遗产的所有权，替补继承人可以直接从遗嘱人那里继承遗产。指定后位继承人制度最早从罗马法上的信托遗给制度发展而来。所谓信托遗给是指被继承人指定某人为继承人，由其承受遗产的全部或部分，然后信托其在将来的某个时候将遗产移交给某一人或某几人。中世纪欧洲的封建贵族为了保持自己的世袭特权，往往要设法将主要财产，特别是土地保留在家族内部，并尽力避免其对外扩散。为此所实行的长子继承制，取代了习惯法上诸子均分的制度，以保证在财产的每一次传承时都由长子继承，这也就是这一制度存在的历史条件。人们从罗马法上的信托遗给制度受到启发，创造了指定转授人的信托替代制度，即今天人们通常所说的指定后位继承人或后位受遗赠人的制度。有学者把这种制度称为“一种移植在罗马法理学上的封建观念”。<\/p>www.lzuowen.com＃Txt＄！小＠说天＾堂＆