第27章 意思自治(13)

　　德国民法典对此持肯定态度，规定“以遗嘱的方式撤回的终意处分被撤回者，在发生疑问时，该处分与其未经撤回时同样有效”。用后来的遗嘱撤回前遗嘱时，“后遗嘱如被撤回，在发生疑问时，前遗嘱与其未经撤回时同样有效”。日本民法典则持反对态度，该法典明确规定被撤销（相当于德国民法典上的撤回）的遗嘱“虽于其撤销行为被撤销或至不发生效力时，亦不回复其效力。但是，撤销行为系被欺诈、胁迫而实施者，不在此限”。该法典还明确规定遗嘱人不得放弃其遗嘱撤销权。美国统一继承法典亦持否定态度。<\/p>

　　我们认为，撤回遗嘱的权利是遗嘱人不可剥夺的权利，是遗嘱自由的重要内容之一，不能作为放弃的标的。遗嘱人可以撤回遗嘱，当然也可以撤回遗嘱的意思表示。当撤回遗嘱的意思表示被撤回时，按照通常的思维逻辑，被撤回的遗嘱应恢复其效力，除非遗嘱人有另外的意思。由此我们认为德国民法典的规定比较科学，可供借鉴。<\/p>

　　（3）撤回权的消灭。夫妻共同订立的相互依存的共同遗嘱，在一方死亡后，他方即不得再撤回自己的遗嘱处分。<\/p>

　　5．共同遗嘱问题<\/p>

　　共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。它包括形式意义的共同遗嘱和实质意义的共同遗嘱两类。形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中。这种共同遗嘱仅在形式上保持同一，而在内容上是各遗嘱人独立进行意思表示，相互不存在制约和牵连。实质意义的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的遗嘱。这种共同遗嘱通常又有以下几种形式：（1）相互指定对方为自己的遗产继承人；（2）指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人；（3）相互指定对方为继承人，并约定后死者将遗产留给指定的第三人。严格意义上的共同遗嘱应仅限于实质之共同遗嘱，而形式上之单纯共同遗嘱，不论是载体如何，都只是不同遗嘱人的独立遗嘱，与共同遗嘱存在本质区别。实质意义上的共同遗嘱，与一般遗嘱相比，有以下特征：<\/p>

　　（1）它是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为。共同遗嘱不是一种单方法律行为，而是双方法律行为，但这种双方行为与一般民事合同又有不同：它不是双方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致，而是两个或多个主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致。<\/p>

　　（2）对遗嘱人变更、撤销遗嘱内容的自由有限制，其表现为：当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性；遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。一方变更、撤销遗嘱之内容或对财产进行处分，应告知另一方。在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。<\/p>

　　（3）所处分的财产大多是遗嘱人的共同财产。共同遗嘱人基于婚姻关系或家庭关系而长期共同生产、生活，在法律上或事实上形成未经实际分割共有财产关系，不仅为订立共同遗嘱提供了现实的便利，也是其通过共同遗嘱行使共有财产权的一种方式。<\/p>

　　（4）生效时间有一定的特殊性。一般遗嘱由遗嘱人单方作出，遗嘱人死亡，遗嘱即开始生效；共同遗嘱是两个或两个以上的人订立，其死亡时间先后不同，同时死亡的为数不多，该类遗嘱生效时间不能与一般遗嘱不同；共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容即发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不发生效力，只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。不同类型的共同遗嘱，其具体生效时间又有以下的差别：（1）互相指定对方为继承人的共同遗嘱、-方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失去效力。（2）以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人全部死亡后才生效。一方死亡后，活着的一方仍可自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的拘束，不得进行与遗嘱相违背的法律行为，原则上也不得变更、撤销遗嘱。（3）相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。（4）共同遗嘱为相关联遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效，生存方原则上不得变更或撤销遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。<\/p>

　　共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法，到14、15世纪，这种遗嘱的方式开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。大陆法系的德国、奥地利、韩国等以及英美法系诸国家承认共同遗嘱的法律效力。而同为大陆法系的法国、日本、瑞士、匈牙利、捷克等国的法律则禁止订立共同遗嘱。<\/p>

　　此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。<\/p>

　　我国现行法律没有明确规定共同遗嘱，因而对认可该项制度存在不同的观点。<\/p>

　　肯定的观点认为，虽然继承法没有明文确认共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。他们认为，首先，共同遗嘱制度符合我国民间的传统习惯。我国财产继承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产，而是等父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产。父母（夫妻）双方共同订立遗嘱，在许多情况下，与这种习惯做法相适应。其次，共同遗嘱也适应我国家庭财产共同共有性质。我国现阶段的家庭成员，除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产或家庭成员死亡时，其个人财产才能从家庭共有财产中分离出来。在此之前，遗嘱人在立遗嘱时，无法对个人的财产预先作出遗嘱处分。而设立共同遗嘱有利于共有财产的认定和处理，也有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。<\/p>

　　否定的观点认为，共同遗嘱与遗嘱的理论相抵触，他们认为，首先，共同遗嘱有违遗嘱自由原则。一般遗嘱是遗嘱人单方面的法律行为，遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销。而共同遗嘱不具有这种随意性，其订立、变更或撤销，要受到另一遗嘱人的制约。比如说，在共同遗嘱订立以后，遗嘱人中的一人事后翻悔，要撤回遗嘱，如果立遗嘱的另一人不同意撤回，则共同遗嘱不能撤销，从而违背了遗嘱自由原则，且容易引起纠纷。其次，实现过程容易出现障碍，如指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，它是以遗嘱人全部死亡为生效条件。然而现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率甚低。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。特别是共同遗嘱人之一死亡后，另一方想变更或撤销遗嘱就成了问题。再次，有违法律对遗嘱形式的强制性要求。<\/p>

　　共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的特殊形式。遗嘱的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。但是对于单纯的共同遗嘱，由于遗嘱中各遗嘱人的意思表示是独立的，对其效力容易确认，应当承认是有效的。<\/p>

　　还有一种采取有条件的肯定的观点。这种观点具体又分为两种主张：一种主张从主体上加以限制，即只承认夫妻之间订立的共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。他们的理由是，第一，夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围；这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。第二，有利于保护配偶的继承权。即夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，从而使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。另一种主张从内容上加以限制。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。<\/p>

　　从我国继承法今后发展趋势来看，对共同遗嘱的效力可加以确认，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。根据民间采用共同遗嘱的普遍情况，兼顾家庭财产和亲属关系的现状及发展趋向，在法律上对其加以确认的同时，须规定有相应的限制条件：（1）只允许夫妻之间订立共同遗嘱，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。（2）只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。（3）只能采用自书、代书和公证三种形式。（4）赋予协议变更或撤销的权利；对单方面作出的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。<\/p>wWw。xiaoshuotxt。netT xt 小 说 天 堂