第29章 诚实信用(2)

　　缔约过失责任制度的产生和发展是19世纪下半叶尤其是50世纪以来债法发展的一个重要表现。耶林的学说也对现代大陆法系许多国家的立法和判例产生了较大的影响。在某些国家，法官通过判例法对缔约阶段的当事人加强了保护。也有些国家通过立法明确采纳了缔约过失理论，如希腊民法典即明确规定了在缔约阶段当事人应遵循诚实信用原则，因一方的过失而使契约未成立应负损害赔偿之责。缔约过失责任理论对意大利的民法典的制定也不无影响，该法典专门规定了“磋商责任”，其中第5-301条“悖于诚信的磋商”集中表达了缔约过失责任，即：“1．当事人磋商自由，对没有达成合意不负责任。2．但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚信原则，及公平交易的，对于另一方因此所受损失负责。3．尤其是，一方无与对方达成合意的真实意思而与对方当事人从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。”<\/p>

　　第四，合同解释的客观化<\/p>

　　在大陆法系国家随着国家对社会经济干预的不断加强，意思自治和合同自由逐步受到限制，合同的解释也逐渐客观化，诚信理念逐渐成为解释合同的重要标准。例如德国民法典从交易安全考虑，采取了表示主义，该法第157条规定：“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全。”自50世纪以来，大陆法系国家的民法更注重意思表示的客观化，即外在表示的客观内容，也就是说，要依据诚信理念对合同进行解释。尤其是对格式条款的解释，法官不仅可以依据诚信理念宣告条款是否合法，而且可以通过平衡当事人之间的利益来确定格式条款应有的含义，所以依据诚信理念对格式条款进行解释已经成为了一种对格式条款进行司法控制的手段。<\/p>

　　三、诚实信用与其他民法理念的联系和区别<\/p>

　　由于诚实信用的内涵与外延全都不确定，其涵盖的范围较之在语义上至少具备一定程度确定性的其他民法理念而言自然要宽广得多，其在概念层面上的抽象程度也相应地更高，因而它也就有可能被作为更为一般性的民法理念而位居其他民法理念之上（例如，可以将意思自治、自己责任、公平等理念视为诚实信用理念的具体表现，从而使诚实信用成为私法领域中的最高理念以统属一切私法制度）。随之产生的问题是，怎样界定它与民法上其他理念的关系。笔者已经在前文中明确论述过确立意思自治理念的主导地位在我国的现实意义，而且，考虑到仅仅尊崇唯一的法律理念（无论是诚实信用还是意思自治）容易流于偏颇，因此本书采用在私法领域中同时确立若干个具有同等地位的理念的方法，以求它们彼此间的取长补短。这样，在具体论述诚实信用理念内涵的同时，就有必要区分诚实信用与其他民法理念各自的适用范围，以免这一含义极为不确定的理念取代其他具有相对较为清晰含义的理念的实际作用。这里，我们首先对诚实信用以及若干容易与之在适用范围上发生分歧的概念与概念加以辨析：<\/p>

　　1．与公平的区别。诚实信用体现的是对当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡的追求，因而与“公平”的理念有一定的相似之处，容易发生混淆。对于两者应当如何区分，有学者认为，公平与等价有偿的精神相一致，反映的是实现当事人间利益平衡的要求。这样的话，公平与诚实信用的含义就发生了重叠。而且这种观点又进而将情事（势）变更原则列为由公平派生的原则之一。但是，按照民法学界的通说，情势变更原则的理论依据恰恰是诚实信用而非公平。因此，上述观点实质上并没有对诚实信用和公平做出区分。也有学者认为，公平的适用范围仅限于合同（或民事法律行为）内容的确定，诚实信用则是对当事人行使权利和履行义务时的要求，而且，公平又起着为诚实信用确立判断标准的作用。然而，以诚实信用为理论依据的一些法律制度如“附随义务”、“一般交易条件”（格式条款）等也涉及了合同内容的确定。可见，这种观点也未能明确区分两者。另外，所谓公平为诚实信用确立判断标准的观点，由于建立在对德国民法典第315条、第317条和第319条的错误理解之上（关于这些条文含义的讨论，见下文“与衡平的区别”一段），因此也是不能够成立的。笔者认为，公平理念在私法上最为完整和显著的体现应当是契约法中的“风险责任”和侵权行为法中的“危险责任”，由此，我们可以运用来源于日尔曼法并被近现代民法所接受的“义务与责任截然区分”的观念，将公平的适用范围限制在“责任法”中，而诚实信用则普遍适用于私法的各个领域。<\/p>

　　2．与衡平的区别。衡平的含义与公平十分相近，但在我国法学理论中较少使用，而在使用时往往也是指英美法中的“衡平法”（equity）。恰巧的是，德国法学家在论述诚实信用时认为“它与英美法律制度中衡平法相对于普通法的作用完全相同。”这就引出了如下问题，即诚实信用与衡平的联系与区别究竟何在。英美法中的“衡平法”自有其特定的含义和独特的发展史，关于其与大陆法中诚实信用在比较法上的关系，这里无法详细论述。我们所应当着重关心的，是大陆法中的“衡平”概念及其具体适用。我国台湾地区学者王泽鉴教授指出，“衡平”在德语中称为“Bi11igkeit”，根据这一线索，德国民法典中的若干概念如“公平衡量的方法”（第315，317，319，971条）、“公平事由”（第859条）、“相当之金额”（第847条）等，其中实际上出现的都是“衡平”（Bi11igkeit）一词。从这些条文的内容可以看出，其中的“衡平”是一个“情景概念”（situAtionA1ConCept），裁判者应当根据案件所涉及的具体情事或环境（CirCumstAnCe）做出判断，来认定给付金额的确定是否合理、引起损害赔偿责任的事由是否充分、赔偿金额的数量是否恰当等等。我国法理学家沈宗灵教授曾明确指出“衡平就是指对个别案件的公平处理”；王泽鉴教授也认为，“衡平系个别正义”。两位学者对“衡平”概念的认识都是十分准确的。由此我们可以认为，衡平仅针对个案而发，而且只能在制定法上存在着含有衡平概念的具体法律条文时才能够适用，因此，衡平本身并不构成一项完整的法律规范，也无法通过“类型化”的方式演化为各个具体的制度，它只是民法上的一个“不确定概念”而非“一般条款”。相反，诚实信用本身即为一项抽象的法律规范，属于“一般条款”，不要求制定法上存在有关的具体法律条文才能够适用，在其适用过程中积累起来的个案可以通过“类型化”的方式凝结为各个具体的制度如“情势变更”、“权利滥用的禁止”、“失权”、“附随义务”等（而且它们又可以进一步划分为更为具体的若干类型）。这就是诚实信用与大陆法中的“衡平”概念的主要区别之所在。<\/p>

　　3．与公序良俗的区别。公序良俗，即公共秩序和善良风俗的合称。一般认为，公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必要的一般道德。但事实上两者的内容几乎完全一致，只不过前者是从外部的社会秩序而言，后者则是从内部的道德观念而言，两者均以社会和国家的健全发展为目标。因而在理论与实务中往往不做区分而合称为公序良俗。由于公序良俗与诚实信用都是以社会通行的道德准则为核心的理念，两者在适用中也极易发生混淆。我们认为，在中世纪和近代早期民法中，公序良俗即为社会公共道德集中和完全的体现；19世纪中叶以后，因经济活动高度发达所带来的负面影响日益显著，法律逐渐在以维护国家和家庭为目的的社会公共道德（“政治的公序”）之外，认可经济生活中应当为人们所遵守的社会公共道德（“经济的公序”）也具有强制效力，而后者即集中表现为诚实信用的理念在私法上重要地位的确立。因此，公序良俗与诚实信用的分工应体现为：公序良俗适用于国家政治秩序、民事主体的人格权利和身份权利、以及家庭道德和性道德等领域；诚实信用适用于不涉及上述内容的经济活动或市场交易领域。还需要指出的是，这一观点并不意味着诚实信用仅针对私法中的财产法（物权法、债法、商法），公序良俗仅针对私法中的身份法（亲属法、继承法）和人格权法。事实上，大量违背公序良俗的行为——特别是使各种人格利益全面商品化的行为——是采用合同的形式进行的，属于债法或者商法的范围，由此引起的对财物的处分则属于物权法的范围；另一方面，诚实信用及其类型化而产生的各个制度如“情势变更”、“权利滥用”等也可以在一定程度上适用于身份法上的行为。<\/p>

　　诚实信用理念的发展史<\/p>

　　——以给付义务违反法律制度为中心<\/p>

　　如果契约当事人履行了其在契约上的全部义务，整个契约关系便成为多余的事物而失去了存在的价值；反之，如果在契约履行的过程中出现了某些障碍，导致契约上的义务未被正确地履行，就需要有法律上的规则来处理这种偏差给契约当事人造成的损害。这类问题在大陆法系国家的民法中一般是由有关“契约债务不履行”的法律制度——或称“给付障碍法”（德Leis-tungsstoerungsreCht）——予以调整的。值得注意的是，传统大陆法系民法理论中并不存在（象英美法那样的）统一的“违约”（breACh）的概念。无论发生了什么样的不履行契约债务的行为，大陆法的学者都必须首先判断该行为是属于哪一种形态的不履行，然后才能确定相应的法定后果。换言之，每一种不履行行为都有各自独特的法律后果，不能被归入任何一种类型的不履行行为则没有法律上的救济可言。就这一点来看，大陆法和英美法对于契约债务不履行（或违约）的法律责任和侵权行为的法律责任的规定之间恰恰形成一种有趣的对比：“在侵权行为责任问题上，在英国，他们不会想到去提像在欧洲大陆各法典特别是法国民法典中可以找到的那样的一些普遍原则。不同类型的过失与损害，会受到损失的各种各样情况，要求有各自的规范”。我们同样可以说，大陆法系国家的“给付障碍法”也存在相类似的情况。<\/p>

　　一、传统大陆法系民法理论中的契约债务不履行的形态及其相应的法律效果<\/p>

　　传统的大陆法系民法理论认为，最基本的契约债务不履行或称“给付障碍”（德Leistungsstoerung）的形态只有两种：“给付不能”和“迟延”，这是对所有种类的契约都适用的形态；此外，还有一种理论上认为仅能适用于买卖契约的称为“瑕疵”的特殊形态，没有被归入前面两者之一。由于“瑕疵”被认为是针对买卖契约的特殊规定，如果某一不履行行为可以归于“瑕疵”之列，它就将优先受到法律上有关“瑕疵”规定的调整，而不再适用“给付不能”或者“迟延”的法律规定。考虑到大陆法系民法理论又认为有关买卖契约的法律规定可以准用于其他种类的双务契约，“瑕疵”的适用范围较之人们通常所认为的要广得多。<\/p>

　　（一）“给付不能”及其法律效果<\/p>

　　“给付不能”是指债务人已依约定、法律规定和诚信原则、按交易习惯尽到了其应尽的准备履行的努力之后，仍然不能够依债务的本旨履行债务的状态。大陆法系民法理论对于给付不能的分类有很多，例如永久不能和一时不能；全部不能和部分不能；事实不能和法律不能；可归责于债务人的不能、可归责于债权人的不能和不可归责的不能等等。但是，其中具有最为重要的法律意义的分类有两种：自始不能和嗣后不能；客观不能和主观不能。根据通说，区分自始不能和嗣后不能应以契约成立的时间为标准，给付在契约成立时已属于不能的，是自始不能，给付在契约成立后才成为不能的，是嗣后不能；区分客观不能和主观不能应以给付之人的范围为标准，给付仅对于债务人个人为不能，对其他人而言仍有可能的，是主观不能；给付对任何人而言均为不能的，是客观不能。将这两种分类的结果加以组合，可以得出给付不能的四种情况，即自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能。相对于作为一个整体的契约债务不履行形态的“给付不能”而言，我们也可以将它们称为给付不能中的四种子形态。也就是说，被归入上述四种情况的不履行行为都有其各自独特的法律后果。事实上，大陆法有关给付不能的法律规定就是围绕着这四种子形态展开的，与其他的给付不能分类相联系的法律规范只具有辅助的作用。<\/p>

　　1．自始客观不能<\/p>

　　《德国民法典》第306条：“以不能的给付为契约标的的，契约无效。”第307条第1项规定，如一方当事人明知或者应知给付不能的，应赔偿对方因信赖契约有效而遭受的损害（对“信赖利益”的损害），但赔偿数额不得超过对方在契约有效时所获得的利益（“履行利益”）数额；如另一方当事人也明知或者应知给付不能的，不发生赔偿义务。第307条第5项规定，给付只是部分不能的，就其他部分而言，契约为有效。第308条规定，一时不能不妨碍契约有效。《瑞士债法典》也将“不能履行”规定为使契约无效的三种情况之一。简单地说，自始客观不能的法律效果一是契约无效，二是明知或者应知给付不能的一方当事人赔偿对方的信赖利益。根据学者考证，上述两部法律均以“Un-mog1iChkeit”表示“不能”，而该词语专指客观不能，如表达主观不能时则另外使用“Unvermogen”一词，因而法律规定的所谓自始不能使契约无效，系仅针对自始客观不能而言，不包括自始主观不能在内。通说认为，之所以法律做此规定，是因为在自始客观不能的情形下，契约自始失去目的、失去意义、失去客体，契约既无实现的可能，法律亦无法对当事人的意思自治予以救助，故此规定契约无效。<\/p>

　　2．自始主观不能<\/p>Ｗww.xiaoshＵotxt.ｎｅｔT.xt.小..说...天.堂