第16章 现代信托法的理念与运作(4)

　　从上述介绍中可以看出美国REIT的发展与税收制度是息息相关的。如果说个人投资者的投资需求是美国REIT产生的基石，那么美国法律所提供的会计和税收政策就是REIT得以发展的保障和推动力。我国应采纳美国附条件的不对REIT进行双重征税的规定，即规定在REIT将每年净收益的一定比例（如90％）分配给投资者的情况下免交公司所得税。

　　（三）REIT的业务范围

　　我国现行法律对信托投资公司业务范围的规定尚处于空白，在这方面，应作以下规定：（1）投资的必须是收益性房地产项目且以持有、经营、管理收益性房地产项目（包括写字楼、出租性公寓、商场和商铺、酒店、仓库、出租性厂房等）为主营业务，不得销售持有时间少于5年的物业；（2）对房地产或房地产抵押贷款的投资不得少于总资产的70％；（3）证券投资（包括国债、股票、期货等其他金融衍生产品，但不包括不动产抵押贷款支持债券MBS）净额不得超过总资产的5％；（4）对下属公司（包括参股、控股公司）的股权投资净额不得超过净资产总额的20％。

　　（四）REIT的收入来源及分配

　　美国REIT的收入绝大多数来源于房地产的投资，如租金等，REIT收益则绝大多数必须分配给股东，以换取免于双重征税的优惠待遇。我国应采纳美国对REIT收入来源及分配的规定，以此来明确REIT的业务及中介性质的组织特征，至于具体份额则由相关部门根据我国实际情况向立法机关提出建议。

　　国有资产信托的方案及其法律规范

　　国有资产信托是指国有资产的所有权主体基于对受托人的信任，将其拥有的国有资产的权利转移给受托人，由受托人按照信托文件的约定和相关法律规定，以自己的名义，为受益人的利益或特定目的对该国有资产进行管理、处分的行为。

　　目前，我国正处于深化国有资产管理体制的改革时期，党的十六大报告中指出要“继续探索有效的国有资产经营体制和方式”、要求各级政府要做到“所有权和经营权的分离”。信托作为一种新的财产经营制度为我国国有资产的经营方式提供了一种新的思路。在国有资本可以退出的领域实行国有资产信托至少具有以下优势：第一，国有资产信托不会造成国有资产的流失。在国有资产信托中，虽然国有资产要转移至受托人名下，但是国有资产作为信托财产独立于受托人的自有财产，即使受托人本身发生债务危机甚至破产，信托财产也不会被计入受托人的财产进行清算。所以，国有资产作为信托财产从制度上看还是有安全保障的。除了因为受托人在经营信托财产时产生了物权变动或债务外，这部分国有资产是不会受损的。而且，《信托法》以及信托合同都对受托人对信托财产的经营活动的合法性和合理性作了规定，如《信托法》对受托人不当处理信托财产的几种情况规定了恢复原状、赔偿损失等法律责任。第二，国有资产信托能够进一步解决国有资产所有者缺位的问题，有利于我国国企改革的深化。目前，我国的国有资产由国资委代表国家行使权利、履行义务，从一定程度上解决了国有资产所有者缺位的问题。但是，由于委托代理制度上的缺陷，使得国有资产的经营仍然存在问题。例如，从理论上说，代理人应当遵从被代理人的指示为行为；被代理人可以随时终止代理人的代理权等等。所以，在物权的角度和民法委托代理制度的角度来看，国资委的行为仍然会受到政府的影响，这在制度上不利于实现国有资产管理“政企分开”的要求。信托要求委托人将信托财产转移至受托人名下，受托人对外是信托财产的所有权人，享有信托文件约定的和信托法律规范规定的管理、处分信托财产的权利。所以，采用信托的方式管理、经营国有资产既可以解决国有资产所有者缺位的问题，又贯彻了“政企分开”的要求，使国资委及其被代理人政府脱离行政管理国有资产的角色，转而通过行使《信托法》、《合同法》、《公司法》等一系列民事法律赋予的权利管理国有资产。第三，国有资产信托有利于优化国资委对于国有资产的管理，尽可能地发挥国有资产的效用。我国的国有资产数量十分巨大，要求代表国家履行出资人职责、享有所有者权益的国资委事无巨细的管理、经营是不切实际的。所以，国资委必将积极探索他人代为理财的资产运营方式，如正在试点的运用资产运营公司管理国有资产的方式。信托以“受人之托、专业理财”为宗旨，是一种专业为他人管理、经营财产的现代财产制度。而且，我国的信托业已经有了一定的发展，有关信托的法律规范也在进一步完善，银监会的成立也将使信托业的监管更趋完善。所以，信托可以成为一种新的国有资产经营方式。

　　一、国有资产信托客体的辨析

　　目前，我国法律对公司财产设置了两项权利：一为法人所有权，是指企业法人对企业所有的动产、不动产所拥有的占有、使用、收益和处分权。二为经营权。经营权有广义和狭义之分。广义的经营权是指所有企业对其经营管理的财产享有的一种用益物权，包括占有、使用、收益和部分处分权。狭义的经营权则仅指全民所有制企业对国家授予其进行经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。由于现在国有企业改革体现出了将国有企业进行公司化改造的理念，即代表国家的国资委对国有资产享有出资人的权利义务，企业对国有资产享有法人所有权，所以企业经营权的广、狭义之分将不再有现实意义。此外，需要注意的是，经营权的诸如人事管理等权力不是法律意义上的，而是行政或经济意义上的，所以这里所指的经营权不包括这些行政意义上的权力，仅指法律意义上的经营权。

　　从法律上说，这种“两权分离”的方式是我国现行的一种合法方式。但是，经营权在理论上有着明显的缺陷，企业不是企业财产的所有权主体，但在实践中却常常在没有明确授权的情况下行使所有权主体的权利，例如转让企业财产等等。经营权的种种矛盾说明它不能运用到信托中去，因为经营权派生于法人所有权，所以前者对企业财产的经营在一定程度上是受后者限制的。从信托的角度来看，经营权信托的最大漏洞就是，经营权如果是信托客体，其物质载体就应该是企业的财产，但在该财产上又存在企业法人所有权，而企业法人所有权主体的行为又会客观影响经营权的范围。这就造成了信托财产的不确定，与我国《信托法》的规定相违背，将导致信托无效。从信托实务来看，经营权信托业也有种种矛盾：如果经营权有转让其物质载体的财产所有权的权能，那么在信托时就需要转让财产所有权至受托人名下，但这实际上就是所有权信托而不是经营权信托了；如果经营权没有转让其物质载体的财产所有权的权能，那么受托人如何积极的处理信托事务，使企业财产保值增值呢？