第34章 民事执行竞合(5)

　　第二种观点认为，执行平等主义只在金钱债权执行竞合时适用，无法解决互相排斥不能并存的执行竞合问题。此时，何者取得优先受偿地位依执行时间先后确定。保全执行在先时，终局执行债权人仅能对保全执行标的物进行查封，不得进行拍卖、换价等处分行为，后行受排斥的执行债权人如有实体上的权利可对抗先行的执行根据时，应提起第三人异议之诉撤销先行的执行，不能仅以其执行名义为终局执行或保全执行的本案权利为物权为理由主张优先效力。第三种观点认为，为求得强制执行的公平并参酌既判力的规定，应区分保全执行所保全的请求权基于债权关系，由于债权请求权仅具有对人效力，其本案判决的既判力和执行力仅及于债务人，不及于第三人，所以他债权人对先行保全执行的标的物可申请终局执行，进行换价或交付等处分行为。如先行的保全执行所保全的请求权基于物权关系，由于物权请求权具有对世效力，其本案判决的既判力和执行力不仅及于债务人，也可及于第三人，所以他债权人对先行的保全执行标的物不可申请终局执行，即使执行终结，其执行程序也属无效，不能对抗保全执行债权人。上述各种学说中，以采折衷说的第二种观点比较妥当。在两种执行程序仅能满足其中之一的情况下，终局执行优越说和保全执行优越说所持的理由都不足以驳倒对方。解决此等竞合问题，除以申请执行的时间先后作为基本原则外，别无其他更为公平合理的方法。折衷说的第一种观点在保全执行在先时的处理方法与折衷说的第三种观点无异，但出发点不同。其乃单从维护保全制度的功能出发，所以无法对终局执行在先时执行优先做出解释。而折衷说的第三种观点以债权为对人权、物权为对世权为依据，认为关于债权的判决的既判力和执行力仅及于债务人，而关于物权的判决的既判力和执行力还及于第三人，所以，先行的保全执行基于债权时，他债权人对保全执行标的物仍可申请终局执行；反之，基于物权时，则不能。这一观点的立论和推理显然是荒谬的，更何况在他债权人对保全执行标的物申请终局执行时，由于本案诉讼判决尚未确定，根本谈不上具有既判力与执行力。在终局执行与保全执行之间竞合，执行根据互相排斥，采执行优先原则，能最大限度地体现公平精神，但它与终局执行之间竞合采执行优先原则所适用的前提有所不同。保全执行根据所载债权并不是最终得到确认的债权，它还需要经法院审理后才能最后确定，而终局执行根据所载的债权是经发生法律效力的法律文书确定的债权。因此，就保全执行而言，其执行根据不能作为执行机构认定保全执行债权人是否对执行标的物享有物权的依据，也不能基于物权优先于债权原则确定何者更优先。因而，后行执行债权人于实体上有排斥先行执行的权利时，只能提起第三人异议之诉，通过审判程序撤销先行的执行。

　　（三）保全执行竞合的解决

　　1.假扣押执行之间的竞合

　　假扣押执行的内容为金钱债权的执行产生竞合，执行程序不互相排斥，可以并存。

　　2.假处分执行之间的竞合以及假扣押执行与假处分执行之间的竞合

　　假处分执行之间以及假扣押执行与假处分执行之间，由于执行措施的多样性，则会出现多种形态。有执行措施相同者，也有执行措施虽然不同但不相抵触者，还有执行措施相抵触者。

　　其一，执行措施不相抵触者。保全执行之间竞合，数个保全执行的执行措施完全相同时，如均系对债务人的同一财产为查封行为；或执行措施虽然不同但不相抵触时，如依一债权人的申请对债务人的某土地查封后，依另一债权人的申请为命令债务人容忍其通行该土地的假处分执行，可并案办理。其中一保全执行债权人的本案诉讼判决确定由保全执行转为本案执行时，属保全执行与终局执行之间的竞合现象，按上述处理保全执行与终局执行竞合的原则办理。

　　其二，执行措施相抵触者。保全执行之间竞合。数个保全执行的执行措施相互抵触时，如对已实施查封的动产，他债权人再申请为命令交付的假处分执行，应依先申请执行者优先的原则执行其一，而驳回其他保全执行申请。

　　（第四节）我国民事执行竞合的解决

　　一、解决民事执行竞合的原则

　　我国民事执行竞合原则在《民事诉讼法》、《适用意见》中的一些规定中已初步确立；在《执行规定》中进一步明确了解决民事执行竞合的基本原则。我国现行解决民事执行竞合所遵循的原则主要有以下三个：

　　（一）执行优先原则

　　在解决金钱债权的执行竞合时实行执行优先原则。执行优先原则的确立经历了两个阶段。

　　第一，我国《民事诉讼法》第94条第4款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”根据该条文理解，查封、冻结是指保全执行中的执行措施；不得重复查封、冻结是指后行的保全执行措施，即不得依据后行的保全执行对先行的保全执行财产采取强制措施。这里只涉及保全执行之间竞合的发生，所采用的是先查封、冻结者优先的解决办法，但没有明确提出优先原则。

　　《适用意见》第282条规定：“人民法院在执行中已按照民事诉讼法第221条、第223条的规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院，不得重复查封、冻结或擅自解冻的，违者按照民事诉讼法第102条的规定处理。”该条规定实质上是对《民事诉讼法》第94条的补充，查封、冻结不仅是保全执行中的措施，也是终局执行中的措施。不得重复查封、冻结适用于金钱债权的保全执行和终局执行的竞合。但该规定中同样也没有明确提出优先原则。

　　第二，《执行规定》第88条第1款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这里所谓“执行措施”，既包括终局的生效法律文书的措施，也包括在审理案件中采取的保全措施。此规定明确了对假扣押执行与金钱债权终局执行之间竞合，以及金钱债权终局执行之间竞合的解决采取执行优先原则。首次以司法解释的形式确立了执行优先原则，即多个执行债权人，对债务人同一财产申请执行，先申请执行的债权人优先于其他债权人受偿。它符合我国民事诉讼法有关禁止重复查封规定的精神，并在此基础上进一步完善该规定。

　　但我国执行优先原则是有限制的。在执行中，只有当债务人的财产足以清偿债权人的所有债权时，才能实行优先原则，否则就按参与分配或破产程序实行平等原则按比例清偿。在执行中，适用优先原则，如债务人是企业法人的，应具有正常的支付能力，或者虽无清偿能力但无人申请破产；债务人是公民或其他组织的，其财产必须足以清偿债权人的所有债权。如果债务人是公民或其他组织，其财产不能清偿债权人的所有债权的，其他已取得执行名义或者已经起诉的债权人，可以向人民法院申请参与分配，从而适用平等原则，先行请求执行的债权人与后行的其他债权人按比例受偿；如果债务人是企业法人，无清偿能力并经债权人或债务人申请进入破产程序，应按破产程序处理，先行申请执行的债权人不能优先受偿。

　　（二）物权优先原则

　　物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物，直接享受物的效益的排他性财产权。物权的支配力决定了物权具有能够比标的物上的一般债权优先行使的权利。我国《民事诉讼法》及《适用意见》中并没有确立物权优先原则，但《民事诉讼法》第203条、《适用意见》第102条都有反映物权优先于债权的内容。在此基础上，《执行规定》第88条第2款规定：“对各债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，应优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序受偿。”该规定对执行程序中的物权优先原则作了较为明确的表述。从《执行规定》看，它确立了我国解决民事执行竞合的物权优先原则，优先的具体体现：第一，物权与债权并存时，物权优先于债权；第二，同一物上有数个物权时，先设立的物权优先于后设立的物权。物权优先原则的确立有利于解决不同种类的多个权利请求之间产生的执行竞合，在民事实践中具有十分重要的意义。

　　（三）执行平等原则

　　在我国，解决执行竞合，除了适用优先原则外，还适用平等原则，但平等原则的适用是有限制的。《适用意见》第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行根据或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第299条规定：“被执行人为公民或其他组织，在其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第204条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。”《执行规定》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”上述规定确立了我国民事执行分配原则，采取的是平等主义，解决执行竞合可以通过参与分配的方法，按比例清偿。因而，平等原则也是我国解决执行竞合的一项原则。但平等原则在执行程序中的适用是有限制的，即只有在参与分配的案件中才适用。除此之外均实行优先原则。换言之，平等原则受优先原则限制。

　　二、民事执行竞合的解决方法

　　我国在解决执行竞合时依据上述执行原则，根据执行竞合的形态，确立了相应的解决方法。

　　（一）终局执行之间竞合的解决

　　1.金钱债权终局执行之间竞合的解决

　　依据被执行主体的不同以及是否能清偿债权而实行不同的执行原则，采取不同的解决方法。被执行人是法人的实行优先原则，按顺序清偿；被执行人是非法人实行平等原则，采取参与分配的方法。如债务人财产不能清偿所有债权，实行平等原则，根据债务人为非法人和法人而分别适用参与分配制度和破产程序；如债务人的财产足以清偿所有债权，实行优先原则，采取按执行措施的先后顺序受偿的方法。

　　参与分配制度为各国解决执行竞合问题所采用，其目的是使各债权人能够利用统一执行程序获得清偿，以节省时间和执行费用。在此基础上，各债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险和损失。而我国设立参与分配制度的目的是通过执行程序来解决其他组织和公民资不抵债的问题，以弥补企业破产法及企业法人破产还债程序规定中的缺陷。因而在执行竞合的解决中会出现依被执行主体的不同而实行不同的执行原则、采取不同的解决方法的现象，这是我国在解决执行竞合方面与国外和地区执行竞合的解决存有的显著的区别。

　　2.金钱债权与非金钱债权的终局执行之间的竞合或内容互不相容的非金钱债权终局执行之间竞合的解决

　　对上述执行竞合的解决，采取对执行标的物享有物权的执行债权人较基于债权者优先执行的方法。即多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿。3.非金钱债权终局执行之间竞合的解决非金钱债权终局执行之间的竞合，如果它们之间互相不排斥，可以合并执行。如多数债权人以判决同一债务人拆除违章建筑的终局执行根据，分别申请法院执行，因这些终局执行之间执行程序内容相容，可以合并执行。

　　（二）终局执行与保全执行之间竞合的解决

　　我国立法没有区分假扣押与假处分，但《民事诉讼法》第九章的财产保全即是一种保全执行。先予执行在一定程度上也起到了保全执行的作用。

　　对假扣押执行与金钱债权的终局执行之间的竞合问题，无论假扣押执行在先，还是金钱债权终局执行，均应合并执行程序，参照参与分配的方法处理，即先申请执行者优先，但假扣押执行债权人所应受偿的金额应予以提存。当其中一个执行程序被撤销时，不影响其余程序的效力，人民法院所采取的执行措施对其余程序继续有效。《执行规定》

　　对假扣押执行与金钱债权的终局执行之间的竞合就采取了这种解决办法。该规定中所称的执行措施，既包括终局的生效法律文书的措施，也包括在审理案件中采取的保全措施。对假扣押执行与非金钱债权的终局执行之间的竞合、假处分执行与金钱债权的终局执行之间的竞合、假处分执行与非金钱债权的终局执行之间的竞合解决，理论上有三种学说，即终局执行优越说、保全执行优越说和折衷说。终局执行优越说与保全执行优越说因存有缺陷，对此我们在前面已作了分析，故不能依此作为解决这类竞合问题的方法。而采折衷说，以申请执行的时间先后作为基本原则，是解决该类竞合问题的最为公平、合理的方法。

　　（三）保全执行之间竞合的解决

　　我国《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”该条第4款规定：“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”现行规定采取的是禁止超额查封和重复查封的立法例，在保全执行竞合时采优先原则，即先行的保全执行排斥后行的保全执行。《执行规定》第88条第1款进一步明确规定在民事执行中采优先原则。发生保全执行竞合时，债权人根据保全执行时间的先后享有优先受偿权，即先申请保全执行的债权人有优先于后申请保全执行的债权人清偿的权利。当然，这一优先权要在债权人取得了终局执行根据后才能得到体现。

　　三、民事执行竞合立法之不足与完善

　　民事执行竞合制度是民事执行重要制度之一，但由于法律规定的不明确，导致执行实务中执行竞合解决的无序现象普遍，直接影响法律的严肃和执法的统一。

　　我国民事执行法规定解决执行竞合采取有限优先、物权优先、有限平等原则，分析这些原则，可以发现在解决执行竞合方面有许多局限性，还不能完全解决所有的执行竞合问题，不能适应民事执行实务的需要。

　　（一）关于优先原则和平等原则问题