第9章 推进中国特色行政法治建设(1)

　　胡锦涛总书记在中共十七大报告中指出：“改革开放以来我们取得一切成绩和进步的根本原因，归结起来就是：开辟了中国特色社会主义道路，形成。了中国特色社会主义理论体系。

　　高举中国特色社会主义伟大旗帜，最根本的就是要坚持这条道路和这个理论体系。”我国的行政法治建设要紧紧围绕着十七大报告提出的“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”的要求，顺应经济全球化与公共治理日渐兴起的发展趋势，立足中国现实，以符合并推动行政管理体制改革与行政法治建设良性互动的方式，试图实现行政法治建设的一般规律与中国现实国情的创造性结合，加快建设中国特色法治政府。

　　一、行政法治建设的多样形态

　　所谓“行政法治”,主要是指这样一种理想状态，即公共行政关系因为得到公法，特别是行政法的规范和调整而实现了法定化，行政机关依法行政，公民的合法权益得以维护和保障，公共理性得以维护和彰显。行政法治建设，就是要通过创制、实施、适用和遵守行政法这种方式以达到这种理想状态。综观行政法治建设二三百年的发展历程，我们发现，一方面，行政法治具有比较稳定的普遍要求，这集中体现为寻求公共行政关系的法定化和理性化；另一方面，为了适应不同时期、不同地域的经济、政治、社会和文化的传统与现实，行政法治的具体涵义及其实现过程又呈现出多样化形态。因此，历史地看，行政法治并非一成不变、形态单一的概念，只是相对确定的一般规律与不太确定的具体表现方式的统一，是行政法治的普遍要求与具体国情相结合的产物，是共性与个性的统一体。

　　（一）行政法治建设的共性特征

　　概而言之，行政法治及其实现过程具有以下一些共性特征：

　　1.行政法治建设是宪政运动的重要组成部分

　　尽管国家机器与阶级社会同时产生，公共行政一并出现，公共行政体制也随之形成，但行政法治建设却姗姗来迟，作为宪政运动的一个重要组成部分，它发轫于资本主义初期，是反专制、争民权的资产阶级运动的产物。一般认为，行政法治与民主政治、市场经济、近代公法崛起、司法独立、公民社会等社会现象，基本上属于同一时代的产物，它在近代西方宪政运动中扮演着重要角色，准确地说，它是崇尚权力制衡与维护公民权益的宪政运动的重心，其确立和发展过程是一个与推进民主政治和建立、完善市场经济交互作用的过程。

　　2.行政法治建设的要义是确立法律至上的权威

　　众所周知，法治与人治之间的区别，既非治国理政是否需要法律，也非规范社会实践是否依靠法律，而是当法律规定与掌权者个人意志发生冲突时，究竟是谁服从谁的问题一一法治奉行法律至上的权威，所有社会主体，特别是权力主体的行为选择应当受制于法律、服从法律，反之则是人治。例如，在英国，1689年的《权利法案》将法治（RuleofLaw）确立英国宪法的核心原则，较洛克与布莱克斯通等著名学者对法治含义的阐释而言，戴雪的阐释更为清晰，（AlbertVDicey,AnIntroductiontothestudyofthelawoftheConstlturion（1885），1960,pp202-203.[英]W.lvor詹宁斯著，龚祥瑞、侯健泽：《法与宪法》，三联书店1997年版，第211~212页。）其首要含义就是人人皆受法律统治而不受任性统治。再如，在法国，从1789年起，法律至上原则就在法国成为不可动摇的法治原则。《人权宣言》第4条明确规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人自然权利的行使，只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制。此等限制得由法律规定之。”亦即，尽管在任何社会中都存在着某种权威，但法治所要确立的法律权威是立于政府之上的权威；尽管任何社会的政府皆有权威，但法治所要求的政府权威却是置于法律之下的权威。（夏恿：《法治是什么一一渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期，第131页。）3.行政法治建设的核心是要求政府依法行政

　　在行政法理论界与实务界，我们经常会碰到将行政法治等同于依法行政的观点。应当说，这种看法并不准确，之所以如此，是因为行政法治乃是要求所有参与公共行政关系的主体…一包括行政法律关系中的行政主体与相对方，以及监督行政法律关系中的监督主体与行政机关，无论是个人，组织还是公共机构，都得遵循法律至上的原则。不过，这种不太准确的观点的确切中了问题的要害，即行政法治建设的核心是要求行政机关依法行政。在一个奉行法治的社会，之所以对行政机关提出严格的依法行政要求，不仅仅因为所有公共行政关系主体都不得凌驾于法律之上或者超越于法律之外，行政机关作为公共行政关系主体的一方，自然也不应例外，而主要是因为规范和制约行政权，素来都是行政法治，乃至整个法治建设的重心，这是由强大的行政权的运作方式这种自身特点所决定的：就行政权与公民权利关系而言，前者往往具有强制性、单方性、优益性等特点，在作为强者的政府面前，行政相对人通常属于行政法律关系的“弱者”;相对于立法权或司法权而言，行政权又具有主动性、广泛性、自由裁量性、强制性、不断扩张等特点，这就使得如何防止因行政权的非理性行使而致公民合法权益受到侵犯，从来都是法治化所要解决的核心问题。就此而言，尽管法治实践是由立法机关创制规则、行政机关实施规则、法院适用规则和要求公民普遍遵守规则等共同构成，行政机关也只不过是其中的一个环节或者部分，法治化似乎应当对所有公共机构与私人提出一样的要求，平等对待，但事实并非如此，法治对行政机关的要求是“法未授权即不可为”,而对公民、法人和其他组织的要求却只是“法未禁止即可为”,法治总是围绕着行政权的规范和制约展开，确保行政机关守法的基础上依法行政，所有行政行为都必须持之有据，行政权的各种运作方式都应严格遵循法律规定，不允许行政机关自我授权。这些要求能否得到遵循，成为决定法治目标能否实现的关键所在。正是在这个意义，行政法治建设尽管需要全面解决“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”问题，但其核心是要求政府依法行政。一言以蔽之，行政法治建设的实质是依法治权、治官，而非治事、治民。

　　4.行政法治建设的目的是维护和促进公共理性

　　人治的一个致命缺陷就是掌权者容易陷入任性、随意和专横的泥潭，其情绪化行为选择充满不确定性，令社会公众难以预期。法治就要有针对性地遏制这种非理性，兼顾目标合理性与工具合理性，运用法定的理性方式实现理性目标。公共理性是公共行政的生命所在，一项公共选择只有具有符合公共理性要求、具有公共精神，才会具有公共性、公平性、公正性，才能提供真正的公共物品，才具有正当性。如果说私法主要是通过规范私人关系以维护和增进私人选择理性，并“意外”地产生增长整个社会选择理性的副产品，那么公法就主要是通过规范公共关系以维护和增进公共选择理性，并推动私人选择理性。亦即，行政法治建设的目的是通过行政法制度安排来维护和促进整个公共行政关系的公共理性，它主要是保证行政行为选择的理性，此外还包括通过理性的行政行为所保障和推动的私人选择j里性。在推崇形式理性的哈耶克看来：“法治的意思就是指政府在一切行动中都要受到事前规定并宣布的规则的约束一一一这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用他的强制力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务”.（[奥]哈耶克著，滕维藻、朱宗风译：《通向奴役的道路》，商务印书馆1962年版，第73-74页。）作为一个重要的部门公法，行政法主要是通过为行为主体预先设定行为模式，运用实体法律制度明确行政法关系主体的权力或权利范围以及行使条件等，运用程序法律制度规定主体行为选择的方式、步骤、期限等，保证行政法主体，尤其是行政主体的行为选择的合理性和确定性，以保证公共行政行为同时符合形式理性与实体理性要求。

　　5.行政法治建设的终极目标应当是改善公民自由状况、谋求人的“全面发展”

　　公共行政管理如果尚未实现制度化，则无所谓程序化和规范化，因此，行政法治建设首先是指构建一套完善的行政法律制度体系。不过，我们如果认为只要实现了“有法可依”,行政法治建设的任务就大功告成了，那就忽略了问题的实质。在某种意义上，行政法律制度体系只是实现行政法治建设终极目标的手段而已。众所周知，肇始于文艺复兴时期的行政法治建设，其初衷乃是通过行政法来规范和制约行政权力，以维护公民的人身、自由和财产。（例如，孟德斯鸠通过对希腊、罗马、英国、法国以及古代东方国家的政制经验的总结，将政体分为共和、君主和专制三种，认为自由只存在于国家权力不被滥用的宽和的政府里，得出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”的基本结论，并据此推崇一种英国式的立法权、行政权与司法权三权分立的政制，认为其“政制的直接目的就是政治自由”.参见[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1963年版。第154、l05~156页。）就此而言，综观行政法治建设的发展历程，尽管其早期在行政法机制设计上存在着一些时代局限性，并因为过分强调“控权”而制约着公共行政积极功能的全面发挥，但行政法治建设还是得到热烈拥护并迅速成长，一个重要原因就是其目标的妥当性与旗帜的鲜明性。站在行政法之外审视行政法治建设问题，我们就会发现，行政法治建设并非一个自足和自治的封闭过程，其提供的公共物品具有外部性，必须全面回应社会公众多样化的行政法治诉求，确立一个多层次的目标体系：其直接目标是实现规则之治，通过行政法律规则的创制、实施、适用与遵守这套实践，来维护公共秩序，保证行政法主体行为选择的可预期性，推动经济社会的有序发展；主要目标是规范和制约行政权，依靠依法行政的政府来维护和拓展公民的合法权益；终极目标是依靠政府实施有效的公共管理与提供充分的公共服务，改善公民自由状况，提升公民价值，谋求“人的全面发展”.

　　（二）行政法治形态的个性差异

　　通过对不同时期、不同国家的行政法治模式及其实现方式的比较研究，我们发现，尽管它们都具有行政法治建设的共性特征，并且因为相互借鉴和模仿而留下“似曾相识”的印象，但彼此之间的个性差异仍然非常明显，并因此使得行政法治建设变得鲜活和有效。

　　1.行政法治建设道路的多样化

　　综观世界各国的行政法治建设历程，并非“自古华山一条道”,而是“条条大道通罗马”,它们理性建构或自发生成，循序渐进或一步到位，温和或暴力，绝大多数成功经验都属于基于本土法治资源之上作出的切合实际的策略选择，选择的是一条适合现实国情的行政法治建设道路。例如，英国是在封建贵族与新兴资产阶级势均力敌、近代资本主义生产方式正逐步取代封建生产方式的大背景下，通过封建贵族与新兴资产阶级相互妥协而不流血地逐步实现的法治。法国是在国王和封建贵族顽固阻挡第三等级崛起、镇压人民反抗的大背景下，法国人民以暴力革命推翻封建制度而逐步实现的法治。美国作为移民社区组成的联邦制国家，是在借鉴英、法两国的法治理论和法律制度的基础上，通过从社区法治到州法治、再到联邦法治而逐步建立了自己独具特色的国家法治模式。新加坡则是在一个区域狭小、人口不多、经济文化落后的岛国，为推动经济和社会的全面、协调发展，在较注重领袖人物的个人意志和道德表率作用的基础上逐步实现的法治。其他许多已经实现法治或正在成功推进行政法治的国家，也无一不十分注重行政法治规律与本国现实国情的有机结合，在这个前提下探索本国的行政法治建设道路。（参见袁曙宏主编：《全面推进依法行政实施纲要读本》，法律出版社2004年版，第40页。）2.行政法治模式的多样化

　　在逻辑上，行政法治是由行政法理念、理论、制度、机制、实践等多种元素共同构成的复杂系统。在不同的历史时期和地域，人们对每种元素的内涵与外延以及不同元素之间的关系的理解，不可能同出一辙。例如，行政法治属于一种法治形态，如何理解行政法治取决于如何法治，但人们对法治涵义的理解却从来就没有统一过，既有持“法律必为善”的假定、甚至无视法之善恶而只是机械强调规则之治的形式法治，又有追问法律的正当性、主张“恶法非法”、强调追求治理正当性的实质法治。

　　再如，行政法治建设以维护和增进公共理性为己任，但理性从来就不是一个一成不变的概念，存在着形式理性与实体理性之分，工具合理性与目的合理性之别，不同行政法的理性目标定位并非完全相同。又如，行政法治建设的重点是全面确立行政法治原则，但各国对行政法治原则的理解却差之甚远，英国奉行自然正义原则与越权无效原则，德国奉行法律保留原则、法律优先原则、比例原则与信赖保护原则，美国则奉行程序正当原则，而在中国，《纲要》则要求政府服从合法行政、合理行政、诚实守信、程序正当、高效便民、权责一致6个基本要求。

　　在行政法治实践中，行政法的意义不用多言，由于它是行政法治理念的载体，是行政法治理论的结晶，是行政法治机制的表现形态，是行政法治实践的依据，因此，行政法治形态的多样化以及彼此之间的个性差异，就集中体现为若干行政法理想类型。我们选择不同的标准，可以将行政法分为若干理想类型，归结起来，不同行政法治形态之间的个性差异主要体现在以下三个方面：