第10章 推进中国特色行政法治建设(2)

　　一是地域性差异。同一历史时期不同地域推行不同的行政法治模式。这种个性差异在两大法系之间最为典型--当然，在同一法系内部不同国家之间也存在着明显差异，譬如英国与美国，法国与德国皆是如此。例如在17、18世纪行政法治建设之初，法国将在普通法院之外设立独立的专门审理行政案件的行政法院当作行政法治建设的关键，将其当作衡量行政法治乃至于宪政发达程度的一个重要标志；但在英国，在相当程度上由于对英国行政法的产生和发展产生过深入持久消极影响的著名的“戴雪误解”（参见[英]威廉·韦德著，徐炳译：《论英国法治的几个原则问题》，载《法学译丛》

　　1992年第3期，第20页。）--戴雪认为英国法中并不存在公、私法之分，人人皆要服膺于普通法与普通法院，绝不能如同法国：那样产生一种特别的行政法与行政法院，因为法国的行政法与行政法院有可能导致官官相护，从而使人民屈居于官府之下，因此，英国将排除包括政府官员在内的所有人免于遵守法律或免于服从普遍法院管辖的任何主张以维护普通法院的单一性，当作实现行政法治目标的关键。

　　二是历史性差异。行政法治建设在同一地域的不同历史时期表现为不同形态。西方各国的行政法治建设，大致呈现为这样一种发展演变规律：在资本主义社会早期，主要奉行“无法律即无行政”的消极行政模式；在20世纪30-70年代，依法行政与积极行政并行不悖；20世纪70年代至今，试图在法律与行政之间寻求一种和谐与平衡。（再如，有学者认为，在市场经济条件下，行政法经历了三个历史类型：自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。参见于安：《论社会行政法》，载《现代法学》2007年第5期。）在这个大背景下，不同国家的行政法治模式为了适应经济社会发展的现实而进行程度不等的调整，例如，在日本行政法上，对依法行政原则之中的法律保留原则，就存在着从侵害保留到全部保留再到权力保留的发展演变历程。（参见[日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第54页以下。）甚至，在有些国家还发生了“范式转换”,例如，自19世纪以来，法国的行政法治理念经历了两次较大的变革：

　　先是由H贝勒米所继承与发展的公共权力学说，为以莱昂·狄骥为代表的公务学说所取代；尔后是由莫里斯·奥里乌所主张的制度理论为代表的制度理论，对公务学说的取代。（参见[法]莱昂·狄骥著，郑戈、冷静译：《公法的变迁：法律与国家》，春风文艺出版社、辽海出版社1999年版。第425页以下。）再如，二战之后，德国借反思纳粹暴政实现了从形式法治向实质法治的转变，日本则因为在战后承受美国法的改造而致其行政法治模式从大陆法系向英美法系转型，堪称展示两大法系的“窗口”.

　　三是理想类型上差异。超越于地域与历史性差异之外，不同行政法治模式在逻辑上表现出的个性差异。例如，在罗豪才教授看来，行政法有“控权法”、“管理法”、“平衡法”之分，（参见罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载《法制与社会发展》1995年第。1期。）顾名思义，“控权法”意即行政法是控制行政权力的法，诸多英美行政法学者持此主张；“管理法”意即行政法是实现国家管理的工具，此种观念曾在前苏联盛行一时；“平衡法”意指实现了行政权\/相对方权利配置格局结构性均衡的行政法，对行政主体与行政相对人实现双向的制约与激励。再如，在英国公法学者洛克林看来，英美公法学者关于包括行政法在内的公法的基本见解，分别被归人“规范主义”与“功能主义”两种理想类型之中，以戴雪、韦德、戴维斯、哈耶克、德沃金等为代表的公法思想风格被归人前一类，以拉斯基、詹宁斯、米切尔、格里菲斯等为代表的公法思想风格则被归人后一类。概而言之，规范主义基本上反映了一种法律自治理想，这种风格根源于分权思想以及迫使政府服从法律的信念，特别强调法律的裁判和控制功能，并因此关注法律的规则取向和概念化属性；与之形成对照的是，功能主义明显体现出进化式变迁的思想，这种风格将法律视为政府机器的一个组成部分，主要关注法律的规制和便利功能，并因此注重法律的意图和目标，采取一种工具主义的社会政策路径。（参见[英]马丁·洛克林著，郑戈泽：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第85页以下。）又如，江必新从公共行政与法的关系的视角，将行政法定义为调整公共行政关系的法，通过对行政法的逻辑发展史的考察，揭示了行政法的一般发展轨迹，将行政法大体上分为“以法行政”、“依法行政”、“法治行政”三种类型，并认为不同类型在关系理性、目的理性、结构理性、工具理性、自足理性5个方面具有各自的特点，它们从总体上说是由于不同国家、不同历史时期的经济形态、政体结构、知识体系的不同所决定的。（参见江必新著：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版。）综上所述，不同的行政法治形态因为分享相同的共性以及具有某种“家族相似性”从而共属法治范畴，使之严格区别于人治或其他治理方式；同时，各种行政法治建设之因时、因地而异，又彰显出彼此之间的个性化差异，行政法治实践因此成为共性与个性的统一体，缺一不可。

　　（三）影响行政法治形态选择的主要因素

　　如果说民主政治、宪政运动、市场经济等因素为行政法治建设提供了基础与前提，是任何类型的行政法治建设都不可或缺的，正是这些因素赋予行政法治以不同于人治的鲜明个性，那么，对特定行政法治形态的形成产生决定性作用并“雕刻”出行政法治具体形态的“无形之手”,则是特定的社会结构与自然环境。究其根本而言，行政法治建设并非自足和自治的，作为人类智识的产物，其实质是一种尊重和保障人权的公法实践，能够综合反映生活于特定社会的人对政府提出的权利诉求及其满足情况，反映出公民权利供求关系。

　　1.行政法治模式选择反映出公民权利的供求关系

　　行政法是规范和调整公共行政关系的部门公法，其制度安排只有回应某种行政法治诉求，才能实现有感而发、有的放矢。

　　一方面，行政法应当对行政主体的权力诉求作出回应，授予公共行政机构以必要的行政权力来实施社会管理，维护公共秩序，提供公共服务，推动民生问题的解决；另一方面，行政法又应当对公民的权利诉求作出回应，赋予行政相对人各种行政法上实体性与程序性权利，诸如人身权、财产权、受教育权、获得社会救助的权利、行政许可权、获得救济的权利等等，满足公民的秩序、安全、发展、尊严等方面的价值诉求。综合起来，行政法通过配置行政权力与行政相对人权利，形成一种交织在一起的权力\/权利结构，最终通过实施理性的行政行为来直接满足公民的行政法治诉求。

　　行政法虽然需要同时对公共行政机构的权力诉求与公民的权利诉求双方作出回应，但这并非意味着二者据此就能相提并论，通常而言，对权力诉求的回应只是实现回应权利诉求这个目标的手段，据此满足公民对政府提出的、应当或者只能由政府来满足的权利诉求。不过，需要注意的是，历史地看，尽管政府职能、行政权力、政府结构、府际关系、运行机制、行政行为方式等，其制度安排应当对公民权利诉求作出回应；尽管公民实施的社会行动、社会交往、经济交易等，依赖于政府提供安全、有序的社会环境，以及为公民的合法权益提供保障，但是，这并非意味着行政法治建设存在着所谓的“卖方市场”或者“买方市场”.事实上，公民对政府提供公共物品的需求与政府对公共物品的提供，既不应完全是需求导向型，也不会完全是供给导向型，而是对供求双方进行协调、对供求关系反复加以调整的结果，以避免政府提供的公共物品的供不应求或者供过于求问题，达到理想的“出清”状态。

　　2.行政法治模式选择受制于一国本土法治资源

　　行政法律制度安排通常是公民权利供求关系的产物，需要继续追问的是，公民权利的供求关系又受制于什么呢？法治实践一再证明：法律一旦超越国情、脱离实际，那就会不幸成为束之高阁的“死法”.“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”（《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1958年版，第121~122页。），亦即，对于什么是理性的公民权利诉求、政府是否应当提供且有能力提供、政府应当通过什么方式来提供这些公共物品等，其答案都业已隐藏在行政法治建设所依赖的现实国情当中，行政法治建设的动力与阻力、压力与活力、问题与答案等等，皆由现实国情所决定。事实上，行政法治建设从来就不是一个自主选择、自我决定的过程，而只能是对现实国情的一种顺应、适应与回应，（需要注意的是，下文主要讨论的是现实国情对行政法治建设产生的决定性作用，并集中体现为行政法治模式选择对现实国情的适应、顺应与回应。不过，行政法治建设与现实国情之间的关系从来就不是单向度的，而是一种作用与反作用的双向互动关系。由于行政法治建设关乎政府职能界定及其实现，关乎公众与政府的关系，因此行政法治建设的模式选择·无疑会对一国的政治、经济、文化、社会体制的发展变化产生深刻影响，依法行政是依法治国的重点、难点与核心，建设法治政府就成为建设法治国家、法治社会的关键。正是在这个意义上，一国的行政法治建设水平，能够集中反映出一国的法治水平与政治文明程度。）只能是一个立足现实国情寻找正确答案的探索过程，而不可能通过不切实际的闭门造车的方式来实现。

　　大致说来，按照由强到弱的标准，我们可以将影响行政法治建设的国情因素归结为三类：

　　一是宪政结构。作为整个法治实践的一个组成部分，行政法治建设只能在既定宪政构架之中展开，宪法上关于权力\/权力配置以及权力\/权利关系的定位，确定了不容行政法治建设选择和改变的主旋律，行政法治建设不可能一枝独秀，它应当与法治实践的其他部分遥相呼应，它在相当程度上依赖于公法之治的其他部分，甚至在相当程度上要以私法之治为基础。

　　二是社会结构。大致说来，社会结构是一个由政治、经济、社会、文化、技术等多种因素共同构成的社会有机体，它们为行政法治建设提供了最主要的本土法治资源，它们是行政法治实践的“母体”,行政法治实践只能生于斯、长于斯、灭于斯，社会结构孕育着行政法治建设的理念和制度，为行政法治实践提供平台，预定着公民的权利救济。这就决定着，行政法治建设具有必然性、客观性，并非偶然的，不是少数精英或者掌权者主观设计的结果，一国的经济发达、社会发展和技术进步程度，尤其是一国的法制文化传统，无疑要对行政法治的模式选择与法治化道路产生根本性影响。事实上，人是社会的人，适者生存的法则使得公民不可能提出不切实际的“离谱”权利诉求；即便提出，通常也不会得到政府回应；如果政府匆忙允诺，那就难免是轻诺寡信。

　　三是人与自然的关系。“一方水土养一方人”,自然环境不仅会对人的品性产生深刻影响。而且还会对行政法治建设实践产生重要影响，诸如国土面积之大小、地理环境之结构、自然资源之多寡等等，都会对行政法律制度安排产生明显影响。事实上，来自自然环境的刚性限制，通常会成为影响不同的地方立法和各国行政法律制度选择的一个重要因素，尤其在重视人与自然和谐相处、推崇可持续性发展的现代社会，自然环境已经不再是一个完全听任行政法律制度安排的客体了，人与自然也不再是一个简单的人对自然的支配关系了，自然因素并非行政法治模式选择的一个常量，而是一个需要认真对待的重要变量了。

　　既然宪政体制、社会结构和自然环境塑造着公民权利的供求结构，而此种国情不仅在各国差异明显，而且一国在不同历史时期也会不断发展变化，这就意味着，既不可能存在一种普适于世界各国的行政法治模式，也不可能在一国之内存在一种亘古不变的行政法治形态。作为对现实国情的适应和对未来国情发展趋势的顺应，行政法治形态就必然是多样化的，会因地、因时而异，就必然会既具有共性，又存在着千姿百态的个性差异。

　　需要注意的是，尽管现实国情的影响举足轻重，但外因最终还是要通过内因才能起作用。现实国情对公民的权利诉求与政府对这种诉求的满足的供求关系形成的影响，最终都要转化为行政法治的理念、理论、制度、机制和实践等各个层面，集中体现为以行政权力\/公民权利为核心的行政法制度结构，通过理性界定政府职能、规定公共行政结构、设计行政运行机制、设定行政行为方式，最终通过政府实施行政管理和提供公共服务这个“终端”来向公众提供公共物品，满足公民理性的权利诉求。

　　当然，归根到底，从法哲学角度来看，行政法治模式选择仍然是一个人的问题。行政法治建设是一种人的实践，是一种由生活于特定社会之中的人提起、思考和解决如何改善自己处境这一问题的过程，是一种人们必须衡量自己有多大能力去完成最大限度地改善其自由状态的过程。因此，在不同的社会体制与行政法治模式下，尽管不同人的身份、处境以及产生影响的强弱、对法治贡献的大小会有所不同，但无论如何，只有人，才是法的“主语”,人们同时扮演着行政法治建设产品的生产者和消费者的角色，公众，尤其是公务员的法治意识、法律素质和文明程度，最终决定着行政法治建设的模式选择。

　　二、我国行政法治建设的社会环境

　　胡锦涛总书记在十七大报告中指出，我国已经“成功实现了从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制、从封闭半封闭到全方位开放的伟大历史转折”.我们认为，中国当下的行政法治建设社会环境，既与西方资本主义国家在市场经济体制确立之初的社会背景截然不同，也明显不同于30多年之前改革开放之初的社会环境，它是在经济全球化的国际背景与公共治理模式日益发展成为公域之治的主导方式的国内背景下发生的，来自两个方向上的交织而成的背景性差异，无疑会对中国今后的行政法治建设产生深刻影响。

　　（一）行政法治建设的全球化背景