第11章 推进中国特色行政法治建设(3)

　　我国是在经济全球化背景下加入WTO,这对我国行政法治建设产生了全方位影响。众所周知，加人世贸组织，首先是政府“人世”.受WTO规则约束的政府行为，包括与WTO框架下的货物贸易、服务贸易、知识产权、商贸投资等有关的所有行政立法、行政执法、行政裁决和行政复议，几乎包含了中央政府和地方政府及其所属的大多数部门的大部分行政行为，同时还包括立法机关规范经济活动和行政活动的立法行为，以及司法机关审判经济纠纷和监督行政活动的司法行为。我国的政府行为、立法行为和司法行为在这么大范围内长期地、强制性地受到国际协定和国际组织的约束，这在历史上还是第一次。

　　事实表明，加入世贸组织，导致我国政府在职能、观念、体制、制度和管理方式上发生了一场全面而又深刻的变革，堪称一场“行政法革命”.

　　1.推动政府职能的配置顺序从“政府一社会一市场”向“市场一社会一政府”转变

　　WTO作为一种确认、保障市场经济体制的规则体系，主张“小政府、大市场、大社会”,要求政府职能按照“市场一社会一政府”的逻辑顺序配置。而我国在加入WTO之前，行政法在制度安排上仍然很大程度地体现出强政府、弱社会、弱市场的计划经济体制惯性，政府职能配置长期奉行“政府一社会一市场”

　　的逻辑，集中表现为“管理就是审批、乱了就要审批”的错误管理观念盛行，许多行政部门把行政审批当作解决行政管理问题的万能钥匙和实现行政管理目标的“王牌”手段，行政审批几乎无处不在、无时不在。有鉴于此，我国依据《中国加入议定书》，对照WTO的具体要求，全面转变政府职能配置的逻辑顺序，大范围放松规制，大规模进行行政审批改革，通过《行政许可法>

　　第十三条确定一种“市场一一社会一政府”的新理念：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

　　2.推动我国行政法价值取向从“效率优先，兼顾公平”向“以公平、公正为基础，促进效率”转变

　　WTO制度安排的价值取向是以公平、公正为主导，通过公平竞争促进经济效率。而我国行政法的传统价值取向形式上是“效率优先，兼顾公平”,但实际上往往是只注重短期效率和局部效率，忽视了以公平、公正促进长期效率和整体效率，如表现在行政法制度安排上区别对待国有企业与非国有企业、内资企业与外资企业、公有事业组织与民办事业组织、公共财产与私有财产、城市人与农村人、经济特区与非经济特区、发达地区与不发达地区，等等；又如在行政立法和行政执法中不适当地以牺牲公平、公正来提高效率。要适应WTO规则和现代民主法治发展趋势的需要，我国就需要通过制定行政程序法典、确立程序正当原则等行政法制度变革，推动我国行政法价值取向的深刻转变。

　　3.推动我国行政法的利益基础从“先讲公益、后讲私益”向“同等重视公益与私益”转变

　　如何理顺公益与私益的关系，是任何公法制度都无法回避的难题，WTO也不例外。为了刺激各成员方共同致力于推进贸易自由化，WTO在尊重和保护市场主体的贸易收益和各成员方的个体利益的基础上，力求获得最优配置世界资源这种全球性的公共利益。我国在加人世贸组织之前，行政法制度安排一般是先讲公益、后讲私益，公益优于私益。由于公益作为一个整体是由不同的私益整合而成的，没有私益的发展就无法促进公益的增长；因此，行政法把公益置于私益之上的这种利益基础显然不利于推动公益与私益的良性互动和共同发展。加入WTO之后，我国行政法就需要同等重视公益与私益，为私益的全面发展创造良好的法治环境和制度条件，在充分尊重和保护私益的基础上，推动公共利益的可持续性增长。现行宪法经过十届人大二次会议修改后，在第十条第三款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第十三条第三款又一次明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这就在强调要充分保障公共利益的同时，正式确立了公共利益应当依法界定的基本原则，从而进一步强化了宪法兼顾公共利益与私人利益的价值取向，公法，尤其是行政法要理性界定公共利益，应当做到三点：一则，界定主体应当是立法机关而非行政机关。行政机关在作出有关土地征用、征收或者公民财产征用、征收的行政决定时，只能严格依据法律；如果行政机关仅以公共利益的名义，却不能提供充分的法律依据来证明其所实施的限制或者剥夺公民财产权的行政行为的合法性，那么这种行为就只能被认定为因违法而无效。二则，界定公共利益的标准应当具有公共性、合理性、正当性和公平性，尤其是公共利益的界定过程要具有正当性，如果以减损少数人的私人利益却又不给予必要补偿的方式来增进公益，就会有违正义和公平。三则，界定方式应当实行直接设定与间接设定结合、实体与程序结合、授权与控权结合。

　　4.推动我国行政法的制度结构从封闭性和失衡性向开放性和平衡性转变

　　WTO既重实体，又重程序；既重授权，又重监管；既重贸易自由，又重竞争秩序；既强调规则的权威性，又重视谈判和沟通。因此，其制度结构表现为开放性和平衡性。我国行政法长期以来一直重实体、轻程序，重权力、轻权利，导致行政法制度结构明显失衡；加上行政公开制度建设滞后，行政立法、行政决策和行政执法过程中的公民参与机制不完善，造成行政法制度结构比较封闭。为适应加入世贸组织的需要，我国应当借鉴WTO成员方和其他法治发达国家的经验，加强行政程序制度、行政公开制度、权力监督制度和权利救济制度建设，推动行政法制度结构从封闭走向开放，从一元化的强制模式转向软硬兼施、提高行政过程的协商性，实现失衡行政法的均衡化。（参见袁曙宏、宋功德著：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第318页以下。）（二）行政法治建设的公共治理趋势

　　行政法应当基于什么理念、朝着什么方向、遵循什么标准来建构行政主体与行政相对人之间的关系，这是行政法治建设的基本问题。大致说来，公域之治的模式选择主要有三种：一是由国家作为唯一管理主体，实行封闭性、单向度管理的国家管理模式；二是由国家与各种社会自治组织共同作为管理主体，实行半封闭、单向度的公共管理模式；三是由开放的公共管理与广泛的公众参与这两种基本元素综合而成的公共治理模式。当前，传统的国家管理模式因其失灵而日益衰退，取而代之的公共管理模式通过开放公共过程来拓展公众参与空间，公共治理模式正在悄然兴起。（参见罗豪才、宋功德：《公域之治的转型--对公共治理与公法互动关系的一种解读》，载《中国法学》2005年第5期。）较全球化背景对我国行政法治建设产生“外部”压力不同，来自公共治理的影响是“内在”的，这就需要我们建构一种公私兼顾、开放性、协商性、互动性的行政过程，调动公私双方的积极性，实现公私合作，发挥公共选择机制与私人选择机制两个优势，并实现二者的优势互补，形成推动社会发展科学化和社会福利最大化的合力。

　　我们认为，所谓公共治理，就其构成而言，是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成--“公共治理一开放的公共管理十广泛的公众参与”,二者缺一不可。其中，开放的公共管理是前提，主要用来发挥集体选择优势；而广泛的公众参与是基础，主要用来发挥个人选择优势。

　　较私域的公司治理模式和公域的公共管理模式而言，旨在实现程序正义与实体正义的统一、治理过程与治理绩效的统一、形式理性与实质理性的统一的公共治理模式，具有以下几个基本特征：一则，在公域之治的理念上，这种模式主张确立一种体现民主参与的治理理念，强调对公共关系的规范和管理应当基于普遍的公众参与。“治理理论的实质和核心，是管理的民主化问题。没有民主，就没有现代意义上的治理。”（高小平：《实现良好治理的三大基础》，载《中国行政管理》2001年第9期，第18页。）二则，在主体行为假定上，这种模式主张对所有主体统一采用个体主义方法论，假定所有主体都只是有限理性的，在此基础上通过适当的机制设计和制度安排来促成公共机构成为公益代表。三则，在价值取向上，这种模式主张通过维护社会秩序来保障公民自由，并在社会公平的基础上追求效率的最大化，旨在实现自由与秩序、公平与效率的辩证统一。四则，在利益导向上，这种模式主张公益与私益的唇齿相依，在兼顾公益和私益的基础上实现社会整体利益的最大化。五则，在治理对象的界定上，这种模式主张将各种公共事物视作治理对象，这个公域并非限指公共权力的运作领域，而是囊括为公共关系覆盖的整个公共领域。六则，就治理主体而言，这种模式主张所有公共关系主体都是治理主体，其不仅包括各类公共权力主体，还包括诸如私人组织以及公民个人等权利主体，各种治理主体在公域之治中扮演不同角色，平等参与公共治理过程，各展其长、各得其所，形成多元治理格局。七则，在治理方式上，这种模式主张视实现公域之治的实际需要，在进行综合性成本一收益分析基础上，按照先非强制后强制，先双方协商后单方强制，先自治后他治，先市场后社会、再政府的选择标准，实现治理方式的多元化、民主化和市场化，通过博弈实现均衡，借助程序正义实现实体正义，并通过实体正义体现程序正义。八则，这种模式主张所有公共治理主体都应当权责一致，确保没有权力不受监督，没有权利不受救济，所有公共治理主体都要依法承担违法责任，尤其要确保过罚相当、罚当其责。

　　对“公共管理”与“公共治理”关系的理解，在公共行政学界有不同的看法。（例如，有些学者将公共管理与公共治理等同起来，参见郭春艳：《公共事业由政府管理向公共治理的转变--以“计划生育”为例》，载《湛江海洋大学学报》2002年第5期；有些学者将公共治理视作新公共管理的一种概括，参见薛澜等：《公共管理与中国发展--公共管理学科发展的回顾与前瞻》，载《管理世界》2002年第2期，第52页；还有些学者将公共治理视作政府管理的一种“补充”,参见任维德：《公共治理：内涵基础途径》，载《内蒙占大学学报》2004年第1期，第113页）我们认为，二者之间存在着显著差异（OrlyLobel:TheReneu,Deal,MinesotalawReviewV0189（2）405-406（2004））：在贯彻管理理念的公共管理模式中，公共管理主体只能是享有公共权力的公共机构，而不享有公共权力的私人组织和公民个人则只能被当作公共管理的对象；单纯地追求公共利益、公共秩序和公共管理效率，割裂了其与保障私人利益、增进公民自由、实现社会公平之间的内在关联性；自上而下的强制管理仍然居于主导地位，其管理过程只是半开放的一一只向公共组织开放，对于私人组织和私人则是封闭的；片面强调绩效，割裂程序正义与实体正义之间内在联系；片面强调管理对象的违法责任，疏于关注职权、职责、职能、责任的对称性；对服从权力与权威的强调超过对权力监督与权利救济的关注；等等。与之形成鲜明对照的是，在贯彻治理理念的公共治理模式中，国家因社会化而回归社会，不再是一种凌驾于社会之上的统治机构；（“将经济市民变为国家公民，均衡了他们的利益，使他们的利益获得普遍有效性，于是，国家消解成为社会自我组织的媒介。”[德]哈贝马斯著，曹卫东等译：《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版，第11页）所有权力主体与权利主体都是平等的治理主体，依法参与公共管理过程；兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率；主要采用谈判协商的治理方式，只在必要时选择单方性、强制性管理方式，整个治理过程以全面开放为原则；要求不同治理主体之间的法律地位保持平等；要求各类治理主体本身权责一致，实现权力监督与权利救济的统一。由此可见，公共治理模式通过对公共治理模式的超越，实现了对国家管理模式的全面取代，有能力从根本上解决公域之治的内在张力，从而会发展成为现代公域之治的基本模式，有助于构建社会主义和谐社会，（中共十六届四中全会《决定》第一次提出为了构建社会主义和谐社会，要建立一种健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局，明确了党委领导核心的地位、政府社会管理的职能、社会组织协同的功能和公民广泛参与的作用。不难看出，这种“社会管理格局”其实就是一种公共治理模式）符合十七大报告强调指出的“社会主义愈发展，民主也愈发展”,真正体现科学发展观所要求的“尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项权益，走共同富裕道路、促进人的全面发展，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”.

　　（三）我国行政法治建设的本土资源

　　行政法治建设不可能在真空中进行，它只会应必要的社会诉求而生，并依托于相应的社会条件而行。我国当下不仅存在全面推进行政法治建设的迫切诉求，而且积累了较为丰富的行政法治建设资源，行政法治建设因此进入加速发展的黄金期。

　　1.行政法治建设，尤其是依法行政的要求越来越强烈

　　行政法治建设总是伴随着大规模行政法律制度变革，要对社会资源配置与社会财富分配产生深刻影响，只有当建设法治政府、维护和拓展公民权利的社会诉求比较强烈时，行政法治建设才能得以产生和发展。当前，我国的行政法治建设尽管在一定程度上仍然遭到一些既得利益群体的反对，但公众期盼和呼吁公共行政关系法治化，尤其是要求行政机关依法行政的诉求日益迫切，行政法治建设已经呈现出一种不可逆转的发展态势。