第13章 推进中国特色行政法治建设(5)

　　《公法的变迁：法律与国家》，春风文艺出版社、辽海出版社1999年版，第40、47页。）十七大报告更是明确要求，要“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”,“健全政府职责体系，完善公共服务体系，推行电子政务，强化社会管理和公共服务”.依法行政、建设法治政府，本身并不是目的，行政法治建设的目的在于打造一个服务型政府，据此为社会提供充裕的公共服务，推动公民福祉的改善。

　　概而言之，宪法、行政法在规定政府承担保障公共服务供给的法定职责的思路主要有三种：一是供给导向型，依据政府供给公共服务的实际能力来规定。这种量人为出、政府本位的思路，容易造成服务短缺或者服务与需求文不对题。二是需求导向型，力图满足公众所有的公共服务需求。这种思路很容易导致政府陷入轻诺寡信的泥潭。三是权利导向型，以保证公民公共服务权利的实现为目标。这种思路既避免了第一种思路所隐藏的因供不应求而致公共服务权利贬值，或因供过于求而致公共资源浪费的危险，又避免了第二种思路过犹不及、失信于民的危险，因此更加可取。

　　我国宪法堪称权利导向型立法模式的典范，在赋予公民应当享有的各种公共服务权利之后，立即相应规定政府负有保障公共服务供给的法定职责（现行宪法在第四十二条至第四十七条分别规定的劳动权、劳动者的休息权、退休制度、弱者获得救济的权利、受教育权、文化活动权和妇女平等权等条款中，公民权利和政府职责一直都是“如影相随”.例如，宪法第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”再如，第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”），这就为保证公民权利与政府职责的统一提供了宪法基础。需要注意的是，我国的行政法律制度变革应当顺应政府以多样化方式保障公共服务供给的发展趋势。不同类型的公共服务的公共性并非同出一辙，而是存在着明显的强弱差异，为此，宪法、行政法要根据公共服务的公共性和可竞争性差异，将政府保障公共服务供给的法定职责区分为两种：一是规定政府负有直接供给部分公共性极强的公共服务的法定职责，并在此基础上再对中央政府与地方政府、政府及其职能部门之间各自的公共服务职责加以合理分割；二是规定政府负有通过委托、授权、引导和监督等方式，保障行业协会、非营利性社会组织以及获得特许经营权的工商企业来提供部分公共服务的职责。（例如，我国现行宪法第四十五条规定：“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”）与此同时，宪法，尤其是行政法还要顺应公共治理的发展趋势，在此基础上推进公共服务重心的外移和下移：一是重心外移，顺应政府直接供给公共服务的法定职责趋于减少，政府通过委托、授权、监督等方式保障其他组织间接提供公共服务的职责趋于增多的趋势；二是重心下移，要求中央政府越来越多地致力于保障公共服务供给的宏观调控，而地方政府则更多地具体承担直接或间接供给公共服务的法定职责。

　　要实现建设服务型政府的目标，宪法、行政法就应当授予政府行使保障公共服务供给的相应职权。如何保证权责一致，在规定政府负有保障公共服务供给的法定职责的同时，授予其相应的法定职权，将政府建设成适合于保障公共服务供给的主体，这是宪法、行政法在建构政府时必须解决的问题。大致说来，宪法、行政法授予政府保障公共服务供给的职权有两类：第一类是专门职权。主要源于组织法和行为法授权，明确规定供给公共服务的机构和人员，以及供给公共服务的范围、手段、方式和配套设施等。第二类是相关职权。主要指涉及政府保障公共服务供给的相关职权。例如，为保障公共服务供给所必需的征税权或收费权，监督行业协会、非营利性社会组织依法提供公共服务的监督权，对不依法或不依约履行公共服务职责的公共团体或者工商企业的调查权和处罚权，用以化解公共服务纠纷的行政裁决权等，这些相关职权一并构成了政府全面履行保障公共服务供给法定职责的前提条件。

　　3.对应于完善的行政法

　　强调制度在治国理政中的重要性，这是法治的一个基本要求。十七大报告明确要求：“要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。健全组织法制和程序规则，保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责。”法治政府是一个依法行政的政府，其前提是“有法可依”,这种“法”主要就是行政法，行政法治建设的首要任务就是建立健全一套行政法律制度体系，用以调整公共行政关系、明确政府权限、规定行政程序、规范政府运作机制、保障政府全面履行职责。但问题在于，我们需要什么样的行政法？什么样的行政法能够帮助我们实现建设法治政府的目标？

　　美国著名法学家庞德认为：“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。

　　文明的进步会不断地使这种法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”（[美]E.博登海默著。邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第149页。）行政法学研究与行政法治实践表明，现代行政法既不是变异为治民之具的“管理法”,也不是片面强调控制行政权的“控权法”,而应当是一种在授权与控权之间、在行政权与相对方权利之间、在公共利益与私人利益之间、在公平与效率之间、在管理与服务之间寻找一种平衡的完善的行政法，它能够为法治政府提供有力的制度支撑，能够有效捍卫公共理性，能够在立足现实国情的基础上实现公民权利供求关系的平衡。

　　所谓完善的行政法，就其结果而言，是指法治弘扬的理性精神实现了对整个行政法领域与行政权力运行环节的全方位渗透。具体而言，这种完善的行政法具有和谐之体、回应之用、正义之质和效益之实。“和谐之体”是指行政法制度完善、体系和谐，实体法与程序法匹配、硬法规范与软法规范兼施、原则与规则互补。“回应之用”是指行政法制度安排与制度变革能够与时俱进，实现了抽象的法治原则、一般的行政法规律与具体的、鲜活的行政法实践的有机结合，回应了行政法治实践的现实需要。“正义之质”是指行政法制度安排具有正当性，能够兼顾维护和拓展公民自由与规范监督行政权力，通过行政机构依法实施公共管理和提供公共服务来维护公共秩序、提升公民价值、改善公民自由，寻求人的全面发展。“效益之实”是指行政法机制实现了内外协调一致、制约与激励相容，有助于推动和保障社会资源的最优配置和社会财富的公平分配，能够实现行政法治目标。

　　四、我国行政法治建设的策略选择

　　如何选择一条走出人治困境、接近行政法治目标的捷径，这是任何行政法治建设都要破解的一道难题。世界上不存在一条普适性的法治捷径，中国要解决行政法治实践中的现实问题，实现公共行政关系的理性化，建设法治政府与服务型政府，就必须遵循行政法治建设的一般规律，立足中国现实国情，反思和总结行政法治建设的基本经验，遵循《纲要》所确立的行政法治建设的基本原则，进行理性的策略选择，走一条中国特色的行政法治建设道路。

　　（一）以建设法治政府为“引擎”推动公共行政关系的理性化

　　行政法治建设的魅力不仅在于能够以符合正义的方式解决公共行政问题，还在于能够建构一种理性、和谐的公共行政关系，能够有效回应维护公民权利、拓展个人自由的正当诉求。

　　据此，行政法治建设的目标并非单一的建设法治政府，而是一个由基本目标、主导目标、重点目标、核心目标和终极目标共同构成的目标体系，以建设法治政府为“引擎”推动整个公共行政关系的理性化。（行政法治建设作为一种目标导向型理性社会实践行动，其目标定位全面、准确与否，无疑要对我们所从事的行政法治建设事业产生深刻影响。在我国行政法学界与实务界，有不少人习以为常地将行政法治建设的目标等同于建设法治政府，这种理解有失之简单、片面之嫌。我们并不否认建设法治政府的重要性，但它不是行政法治建设的唯一目标。）1.兼顾公共行政关系与监督公共行政关系的法治化，并以前者为主导

　　以行政权的运行为纽带，在行使行政权的公共行政主体与承受其影响的行政相对人之间，形成一种公共行政关系。从人性假定的角度来看，无论是作为权利主体的公民、法人和其他组织，还是行使行政权的公务人员，都存在将其自身偏好最大化的行为动机，这就导致不仅权利主体具有滥用权利、获取不当收益的冲动，而且权力主体也随时有可能实施滥用权力、以权谋私的行为。如果公共行政关系缺乏公共精神，那么公域之治将不复存在。为了确保公共行政关系双方主体的行为选择符合公共理性要求，实现公共行政行为选择的可预期性，宪法、行政法从两方面人手，旨在构建一种理性的公共关系。

　　一则，公法对公共行政关系双方主体的行政权力\/公民权利进行合理配置，授权公共行政主体采取事前的行政许可、行政指导、行政征用、行政征收、行政给付，事中的行政监督检查，事后的行政处罚、行政强制等行政措施，依法实施公共管理、提供公共服务，直接推动公共行政关系的法治化。另则，鉴于公共行政关系双方主体依照宪法“法律面前人人平等”的规定，其法律地位应当是平等的，但行政权与公民权利法律属性之间差异显著，造成双方在公共行政关系中处境明显不同，行政主体在公共行政关系中明显居于强势地位。因此，为了解决单凭权利主体不足以有效制约行政主体滥用和误用行政权的问题，宪法、行政法授权上级行政机关通过层级监督，监察和审计机关实施专门行政监督，立法机关和法院分别实施立法监督与司法监督，它们的监督矛头都共同指向违法行政行为，据此形成一种法治化的监督公共行政关系。

　　由此可见，行政法治建设固然要直接维护公共行政关系的公共理性，但同时还要依靠法治化的监督公共关系来防治公共行政关系违背公共理性要求，二者唇齿相依、唇亡齿寒，这就决定着行政法治建设的基本目标，应当是实现公共行政关系与监督公共行政关系的法治化，不可偏废。当然，这并不意味着二者应当平分秋色。相对而言，公共行政关系的法治化具有自主性和主导性，而监督公共行政关系的法治化则以推动和保障公共行政关系的法治化为目的，居于从属地位，服从于、服务于公共行政关系的法治化，其制度安排应当顺应、回应公共行政关系法治化的需要。因此，对监督公共行政关系理性化程度高低的评价，取决于其在推动和保障行政主体依法行政方面所作贡献的大小，取决于其能否有效推动和保障公共行政关系主体作出符合公共理性要求的行为选择。

　　就此而言，行政法治建设的目标定位应当在力求全面的基础上分清主次，其基本目标是全面实现公共行政关系与监督公共行政关系的法治化，而其主导目标则是实现公共行政关系的理性化，至于实现监督公共行政关系的法治化，则居于从属地位。

　　2.全面推进公共行政主体依法行政，并以建设法治政府为核心

　　为了构建理性的公共行政关系，行政法治原则要求公共行政关系的双方主体都应遵循法律至上原则，不得凌驾于法律之上，不能超乎法律之外。应当严格依法办事。不过，较公民、法人和其他组织等权利主体而言，行使行政权力的公共行政主体更有可能作出严重背离公共理性的行为选择，既破坏公共行政关系的理性化，又导致公民权利遭遇行政权非法侵犯。鉴于公共行政关系双方主体的行为选择在背离公共理性的可能性、能力和危害性等方面存在悬殊差异，因此行政法治建设的重点应当是治官和治权，而非治民和治事，其目标定位不能主次不分、平均用力，更不能本末倒置、将法律蜕变成为护官治民之具。

　　亦即，行政法治建设的重点目标是全面推进公共行政主体依法行政，要求行政主体奉行“法未授权不可为”行为准则，只能依法行政，如果没有组织法、行为法的授权，那就无权实施公共管理；行政行为不仅应当遵循实体法规定的主体、权限与内容要求，还要遵循法定的期限、步骤、方式等程序法要求，符合实体正义与程序正义要求。至于权利主体，则只须服从“法未禁止即可为”原则，其行为选择只要不违背法律规定，即是合法有效的。

　　要求公共行政主体依法行政是否就是要求国家行政机关依法行政？最近30多年席卷全球的公共行政改革，一个重要主题就是推动行政权力的社会化，一个重要结果就是推动公共行政一分为二：在传统的国家行政旁边新兴的社会行政悄然崛起，二者以不同方式提供公共物品，它们在行政法上都属于公共行政主体。要实现行政法治建设目标，无论是国家行政还是社会行政，所有公共行政主体都得依法行政。不过，较社会行政而言，一则由于公众对政府提供公共物品抱有更多期盼，国家行政机关行使更广泛的行政权，实施更具刚性的公共管理，提供更为基础的公共服务；二则由于国家行政在确保行业自律、社会自治方面具有一定的监管职能；三则国家行政非理性运作的概率更高，潜在着更大的破坏公共行政关系理性化的风险。

　　有鉴于此，行政法治建设的重点目标虽然是全面推进依法行政，要求所有公共行政主体都依法行政，但建设法治政府却是重中之重，确保国家行政机关合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一，是行政法治建设的核心目标。正因为如此，我们应当以建设法治政府为“引擎”推动整个公共行政关系的理性化。

　　3.通过规范行政权来维护公民权利，并以改善个人自由状态为终极目标