第1章 依法行政的涵义、意义和演变历程(1)

　　在现代社会，公共行政必须受法律的约束，这是法治的必然要求。尽管各国在其不同的法治发展道路上，形成了关于“依法行政”的不同称谓，但在现代法治国家中，依法行政都实质性成为行政机关所普遍遵循的一项法治原则，并由此构成了各国建立行政法律制度的基础和根据。

　　一、依法行政的涵义

　　（一）依法行政的“行政”是指公共行政“行政”一词在日常生活中涵义颇多，一般指“执行事务”、“政务的组织和管理”等。行政可以被大致地一分为二：一是与公共事务管理有关的公共行政，二是与社会组织或者企业内部管理有关的私人行政。依法行政的“行政”是指公共行政，它是近代国家权力分立的产物。

　　公共行政由“公共”和“行政”两方面组成。一方面，公共行政具有“公共”性。“公共”（Public）一词在英文中有公有的、公众的、公立的、公用的、公开的等多种含义。行政的“公共”性，意指由公共权力机构所实施的整合社会资源、满足社会公共需要、实现公共利益、处理公共事务的管理活动。另一方面，公共行政具有“行政”性。“行政”（Administration）-词在英文中有控制事务的方向、运用合法权力处理事务、管理等含义，它是指以政府为主的公共机构制定和实施公共政策、组织、协调、控制‘

　　等一系列管理活动的总和。（参见全国干部培训教材编审指导委员会组织编写：《公共行政概论》，人民出版社2002年版，第7页。）就此而言，所谓“公共行政”,是指国家行政机关以及其他法律、法规和规章授权的组织对国家与社会公共事务的决策、组织、管理和调控。

　　公共行政的定义主要包括4层意思：一是行政活动的主体主要是国家行政机关，除此之外，还包括法律、法规和规章授权的其他组织。二是行政活动的范围非常广泛，且不断扩大，现代行政已不限于管理国家事务，还要管理社会公共事务。三是行政活动的目的是为了实现对国家事务和社会公共事务的组织与管理。四是行政活动的方法和手段主要是决策、组织、管理和调控。（参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年重排本，第3页。）1.公共行政的基本特征

　　一是主体的特定性。公共行政的主体是一定的国家组织或社会组织。公共行政的主体主要是行政机关。但随着公共管理任务的多元化和复杂化，除行政机关外，非行政机关的社会组织也可根据法律、法规和规章的授权从事一定的公共行政管理职能，从而也成为公共行政的主体。二是事务的公益性。

　　公共行政管理事务的公益性主要表现在两个方面：管理的事务是公共事务而非私人事务；公共管理的目的在于实现建设、保卫、服务等公共职能，其最终目的是“为人民服务”.这里需要注意的是，没有一种公益是完全抽象的、与任何个人毫无关系的利益，公益应是各种私益的整合。基于“平等对待原则”,为照顾每一个人最低的生存水准，使他们享有最低生存尊严所必要的一切行政措施，也都属于公益事项范围。三是整体性和能动性。公共行政作为一种管理活动，在现实中经常表现为若干个单独的行动，但各种具体行动与国家职能和政策的整体相关联，应当在整体上保持统一性和连续性。与此同时，公共行政还具有能动性，它可因时势的需要而主动进行，以便最大限度地保持和增进公共利益和私人利益。行政的这种整体性、连续性和主动性特征，严格区别于司法的个别性、具体性和被动性。

　　四是过程性。公共行政活动虽然具有明显的实体性特点，但实体并非公共行政的全部；公共管理包含着为完成目标而进行的一系列行动，它具有一定的步骤、阶段、顺序、方式和时限等内涵，因此公共行政还表现为一种过程和一套程序，是实体与程序的合二为一。五是法定性。应当说，公共行政本身并不包括法的要素，其与法律之间并非总是存在必然联系，只是近代以后，为了保障人权和防止行政的独断专横，才要求行政必须依法而为，必须受到法律的控制，公共行政才因此具有法定性的特征。法定性要求公共行政管理的主体、行为及其过程等都必须依据法律，没有法律依据的行政不具有合法性和正当性。六是裁量性。由于公共行政管理任务极其广泛，社会关系又变动不居，再加上人们的价值观总是不断发展变化的，立法者不可能对所有公共行政事务都加以规定，更不用说都作出详细规定，因此不得不授权行政机关和其他社会组织在法律允许范围内自由裁量是否为某种行为，或者以某种方式为某种行为。（参见应松年主编：《依法行政读本》，人民出版社2001年版，第17--21页。）2.公共行政的主要功能

　　公共行政的功能集中体现出政府在国家的政治、经济和社会生活中所起的作用。结构决定功能，公共行政的功能反映出公共行政与经济基础以及其他上层建筑部分的辩证关系。我们可以从公共行政发挥作用的领域和方式两个方面，来理解公共行政的功能。

　　一方面，从公共行政管理领域的角度，可以将公共行政的基本功能分为政治功能、经济功能、文化功能、社会功能。

　　（l）政治功能

　　主要包括：①保护国家的独立和主权。政府担负着维护国家安全、抵御外来侵略、维护世界和平的重要任务。②保卫国家主权和维护社会治安。在我国，各级人民公安和武装警察机关是保卫国家安全、维护社会秩序、履行人民民主专政职能的重要机关，它们的共同任务就是打击犯罪，维护正常的社会秩序、生产秩序和工作秩序，保护国家、集体和个人的财产及生命安全等。

　　（2）经济功能

　　政府作为上层建筑的主要组成部分，必须以积极手段推动社会生产力的发展，维护经济基础的巩固和发展。在我国，政府经济功能主要包括以下几个方面：①宏观经济调控。其作用是保证总需求与总供给的平衡和国家经济总体结构的合理性，促使国民经济和社会发展的良性循环。这是中央政府最主要的经济功能。②区域性经济调节。在国家宏观调控政策的引导下，搞好区域性生产力布局，保证资源配置的有效性。③国有资产管理。通过向国有企业派驻监事会主席和财务总监等手段，对国有资产进行监督，保证国有资产的保值和增值。④经济规制。通过法律、法规对微观经济主体的经营情况加以监控，防止微观经济主体滥用经济自由，实施市场机会主义，保障市场机制的健康运行。

　　⑤组织协调全国的力量办大事，即规划并组织实施国家的大型经济建设项目。

　　（3）文化功能

　　指领导和组织精神文明建设的功能，包括进行思想政治工作，对科学、教育、文化等事业进行规划管理等，其根本目的是提高全民族素质，铸造可以使国民自立于世界民族之林的强大精神支柱。当今世界，文化与经济和政治相互交融，在综合国力竞争中的地位和作用越来越突出。文化的力量，深深熔铸在民族的生命力、创造力和凝聚力之中。十六大报告明确指出：

　　“全面建设小康社会，必须大力发展社会主义文化，建设社会主义精神文明。”为此，政府在进行文化管理时要牢牢把握先进文化的前进方向，要坚持弘扬和培育民族精神，切实加强思想道德建设，大力发展教育和科学事业，积极发展文化事业和文化产业，要继续深化文化体制改革。

　　（4）社会功能

　　指通过民政部门、城乡建设、环境保护以及政府调控下的各种非盈利性组织等专门机构对社会保障、福利救济等社会公益事业实施管理。它主要包括：①建立、健全社会保障机制，完善社会保障体系，维护纳税人的合法权益。②筹集、管理和发放社会保障基金。③创办各种社会公益服务事业。④大力开展对环境污染的治理，加强生态环境保护。⑤控制人口增长，使之保持在适度状态。⑥加强社区建设，提高人民群众和社会组织的自我服务和自我管理能力。

　　另一方面，从公共行政管理方式的角度，可以将公共行政的基本功能分为计划功能、组织功能和控制功能。

　　（1）计划功能

　　计划是公共行政乃至所有管理机构的首要职能。它包括两个方面的含义：制定目标及实施方案，在法律规定的范围内制定系统的工作程序。政府有效发挥计划功能，可以使政府最大限度地减少各种消极因素的干扰，使公共行政朝着既定的正确方向运行。计划功能往往是政府实现其他功能的前提条件。

　　（2）组织功能

　　指政府根据行政计划的各项目标要求，建立组织机构，配备相应人员，确立职位、职权、职责关系，将行政组织内部各要素组织成有机整体，实现各种资源的最佳配合。政府实现组织功能的根本目的在于增强公共行政的整体性和凝聚性，提高行政管理效率。政府组织功能的内容主要包括：①合理分解计划目标，确定实施步骤和方法。②建立合理的行政组织体制，充分调动各种要素的积极性。③建立快捷高效的行政指挥系统，做到政令统一、指挥有力。④协调上下级政府、各级政府以及政府部门之间的行政关系，使之能够相互配合，向着既定的管理目标运行。

　　（3）控制功能

　　指政府在调节行政行为、使之与既定目标相符过程中所发挥的作用。控制不是政府对既定要素的简单投入过程，而是对政策或目标执行过程中输入的调整。政府要全面实现控制功能，应抓好以下4个环节的工作：①确立控制标准，使之具有客观性、完整性、具体性和可操作性。②获取偏差信息，把握偏差变化趋势。③采取具体控制措施。④对控制过程实施有效监督。（参见全国干部培训教材编审指导委员会组织编写：《公共行政概论》，人民出版社2002年版，第40-43页。）3.公共行政的分类

　　公共行政公共管理对象的复杂性和公共管理方式的多样性，导致公共行政内容的庞杂和繁复。在行政法学上，为了深入理解、准确把握公共行政的特点，并在此基础上对公共行政加以有效的法律规范，往往从不同角度对公共行政加以分类处理。

　　（1）内部行政与外部行政

　　按照行政行为作用对象的标准，可以将行政分为内部行政和外部行政。其中，内部行政是指行政主体在内部行政组织管理过程所作出的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，例如行政机关对公务员实施行政处分，再如上级行政机关对下级行政机关所下达的行政命令等。外部行政是指行政主体在公共行政管理过程中针对公民、法人和其他组织所作出的行政行为，例如行政许可、行政征收和行政处罚等。划分内部行政与外部行政的意义主要有3点：一是内部行政适用内部行政规范，只能用法定的内部手段和方式去进行；而外部行政适用于社会管理等外部行政法律规范，能够采用相应的法律、法规所规定的各种手段和方式去进行。二是法律对内部行政的主体资格通常不作严格要求，而对外部行政的主体资格通常作严格要求，因此某些具有内部行政资格的组织不一定同时具有外部行政主体资格。三是内部行政通常只适用申诉等内部行政程序，这就与适用行政复议程序和提起行政诉讼的外部行政形成对照。

　　（2）抽象行政与具体行政

　　按照行政行为对象是否特定等标准，可以将行政分为抽象行政和具体行政。其中，抽象行政是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，其核心特征在于行为对象的不特定性或普遍性，即行为对象具有抽象性，属于不确定的某一类人或某一类事项并具有反复适用的效力。抽象行政通常包括两种：一是行政立法行为，即有权行政机关制定行政法规和行政规章的行为；二是制定不具有法源性的规范文件的行为，即有权行政机关制定或规定除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为。与之相区别的是，具体行政是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为。其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益。具体行政的最突出的特点就是行为对象的特定性和具体化。具体行政一般包括行政许可、行政确认、行政奖励、行政给付、行政征收、行政征用、行政处罚、行政强制、行政指导、行政合同、行政监督和行政裁决等。

　　（3）羁束行政与自由裁量行政

　　按照行政受法律拘束的严格程度的标准，可将行政分为羁束行政和自由裁量行政。其中，羁束行政是指法律规范对行政的范围、条件、标准、形式和程序等作了较为详细、具体和明确规定的行政行为，行政主体实施羁束行政行为，必须严格依法定范围、条件、标准、形式和程序等进行，没有自行斟酌、选择和裁量的余地。所谓自由裁量行政，是指法律规范仅对行为目的、行为范围或行政程序等作出原则性规定，将行政行为的具体条件、标准、幅度或方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。当然，羁束行政和自由裁量行政只是相对而言的，羁束行政通常也存在一定程度的自由裁量成分，法律、法规不可能对行政行为在所有情况下的所有处置方法都作出详细、具体、明确的规定。相应地，行政主体实施自由裁量也并非没有限制的自由裁量，自由裁量行为也存在相当的羁束因素。法律授权行政主体实施某种行为，即使未为之规定任何一种具体方式、程序和限度，但是法律授权时有着明确的授权目的，并通常规定了自由裁量的范围，行政主体在实施自由裁量行为时，不能违反授权法的目的和超越法律规定的自由裁量范围。

　　（4）依职权行政与依申请行政

　　按照行政机关是否可以主动作出行政行为为标准，可将行政分为依职权行政和依申请行政。其中，依职权行政是指行政机关依据法律赋予的职权，无须公民、法人和其他组织的申请而主动实施行政行为，例如行政征收、行政处罚。依申请行政是指行政机关必须以公民、法人或其他组织的申请才能实施行政行为，相对方的申请构成此类行政启动和运用的先行程序和必要条件，非经相对方请求，行政机关不能主动作出行政行为，例如行政许可。

　　（5）单方行政与双方行政

　　按照决定行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目的标准，可将行政分为单方行政与双方行政。其中，单方行政是指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的行政行为。诸如行政许可、行政处罚、行政强制等。行政机关实施的行政行为多半属于单方行政行为。所谓双方行政，是指行政机关为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为。例如行政契约。这种行为的基本特征是行政行为必须经相对方同意才能成立，相对方同意构成了行政行为有效成立的必要条件。

　　（6）要式行政与非要式行政