第2章 依法行政的涵义、意义和演变历程(2)

　　按照行政行为是否应当具备一定的法律形式为标准，可将行政分为要式行政与非要式行政。其中，要式行政是指行政行为必须具备某种法定的形式或遵守法定程序才能成立生效的行政行为。例如，依照《行政处罚法》的规定，行政处罚决定必须以书面形式且加盖公章才能有效。绝大多数行政属于要式行政。所谓非要式行政，是指法律未规定行政行为必须表现为某种方式和程序，行政机关无论采取何种形式其行政行为都能成立。例如，消防部门为救火灾而对毗连火场的建筑物进行部分拆除的行为。划分要式行政与非要式行政的主要意义在于，某种形式对于要式行政而言是一种羁束性要求，若不具备相应的形式就会因形式违法而被宣布无效；而非要式行政就其形式而言，则属于自由裁量的范围。

　　（7）作为行政与不作为行政

　　按照行政行为是否以作为方式来表现为标准，可以将公共行政分为作为行政和不作为行政。其中，作为行政是指以积极作为的方式表现出来的行政行为，例如行政征收、行政许可、行政处罚。所谓不作为行政是指以消极不作为方式表现出来的行政行为，例如行政机关拖延履行或者拒绝履行法定职责的行为。

　　（8）强制行政与非强制行政

　　按照行政行为的成立是否以行政主体的强制性意思表示的标准，可以将行政分为强制行政与非强制行政。其中，强制行政是指行政机关为了实现特定的行政目标，可以不必征得相对方的同意，强制实施某种行政行为。例如行政征收、行政处罚、行政强制。所谓非强制行政，是指行政机关为实现公共行政管理目标所采取的诸如行政指导、行政奖励、行政合同、行政给付等非强制性行为方式。随着行政民主化程度的日益提高和公民参与机制的日趋完善，非强制行政在现代公共行政管理中扮演着越来越重要的角色。

　　（9）国家行政与社会行政

　　按照行政权的行使主体和运作领域的不同，可以将公共行政分为国家行政和社会行政。其中，国家行政是指由各级行政机关依法对国家的经济、社会和文化事务实施公共管理活动，例如税务机关的征税行为。而社会行政则是指由法律、法规和规章授权的社会组织对特定社会自治领域内的社会公共事务实施的公共管理活动。例如行业组织依法实施行业管理活动。

　　国家行政与社会行政分享一个共同的基础，即依法具有公共管理职能的主体运用公共权力对公共事务实施公共管理。随着权力社会化和还权于市场进程的加速进行，越来越多的政府公共管理职能转变到社会中介组织当中，从而逐渐形成企业私行政、社会行政和国家行政三足鼎立的治理格局。

　　（10）秩序行政、给付行政和计划行政

　　按照公共管理任务的标准，可以将公共行政分为秩序行政、给付行政和计划行政。其中，秩序行政又称干涉行政或侵害行政，该类行政旨在维护社会秩序，防止他人遭受非法侵害或维护公共利益。例如警察行政、交通管理。给付行政又可称为福利行政，它旨在改善公民的生存环境及生活条件，为公众提供各种生活需要上的服务，如社会救助、增进就业等公共服务。计划行政是指为实现行政上的预定目标，在对各种利益诉求加以统筹兼顾的基础上，准备或倡导某种社会资源配置格局的行政活动。

　　（11）自为行政、授权行政和委托行政

　　按照行政职权来源的标准，可以将公共行政划分为自为行政、授权行政和委托行政3种。其中，自为行政是指行政机关根据法律规定的职权，以自己名义作出行政行为并以自己名义承担法律后果。授权行政是指因法律、法规或规章的授权的非行政机关性质的社会组织，以自己的名义从事行政管理活动并以自己名义承担相应的法律后果。委托行政是指非行政机关的社会组织或者个人受行政机关的委托而实施的行政管理活动，受委托的组织或个人以委托机关的名义实施公共行政管理，并由委托行政机关承担相应的法律后果。

　　（二）行政必须“依据”法律

　　在近代之前，在法律与公共行政之间并不存在必然联系，行政管理领域基本上是由统治者而非法支配一切。近代以后，依法行政的提出和确立彻底结束了公共行政与法律之间的分离状态，议会立法对公共行政的支配和控制地位得以从无到有地确立起来，法律至上的权威得以确立，政府守法、行政服从法律自此成为公共行政管理的一项基本要求。公共行政必须“依据”法律，主要包括4项内容：行政职权的取得应当依据法律，行政权限的界定应当依据法律，行政决定的内容应当依据法律，行政行为程序应当依据行政程序法。（参见罗豪才主编：《行政法学》北京大学出版社2001年重排本，第111-114页。）1.行政职权的取得应当依据法律

　　这是依法行政当中的主体合法性要求。所谓主体合法，是指实施公共行政管理的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。只有具备行政主体资格的组织所作出的行政行为才是有效的行为。从行为主体方面看，行政行为虽然通常由行政机关实施，但这并非意味着所有行政机关都具有行政主体资格。

　　一般说来，行政职权的取得应当依据法律，主要包括以下几项内容：

　　一是行政机关合法。指实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。如果行政机关不是依法成立，或者虽然依法成立但并不具有行政主体资格，那么其所为行为无效。

　　二是授权组织合法。法律、法规、规章经常将一部分公共管理职权授予行政机关之外的其他社会组织，这些组织能以自己的名义作出行政行为。这些社会组织必须依法成立，且符合授权条件，否则其所实施行为无效。

　　三是人员合法。行政行为总是通过行政主体的工作人员具体实施，这些人员只有当具备一定条件时，其所实施的行政行为方有效。人员合法，主要指实施行政行为的人员必须是在行政机关具有法定职务、法定的资格，并能代表行政机关对外行使职权的工作人员，即必须具备合法的公职身份。

　　四是委托合法。委托合法是指作为行政主体的行政机关基于实施行政活动的需要，依法委托社会组织或者个人代表行政机关实施某种行政活动。行政活动一般应由行政机关实施，但在某种情况下，行政机关可以委托他人实施。主体合法要求行政机关的委托必须合法，所为的行政行为才能有效。委托合法表现在3个方面：一则委托的行政机关必须具有合法的委托权限。二则接受委托者必须具备从事行政活动的能力。三则被委托者必须在委托权限内实施行政行为。法律对行政机关活动的要求同样适用于受委托者，越权无效是行政法的基本原则，因此受委托者实施行政行为同样不能超越委托权限。

　　2.行政权限的界定应当依据法律

　　这是依法行政对行政行为权限合法性的要求，权限合法是行政行为合法有效的必要条件之一。所谓权限合法，是指行政主体必须在法定职权范围内实施行政行为。法律通常针对不同的行政主体或其不同职能规定了相应的职责、权限，行政主体应当依据法定职权实施行政行为。任何行政职权都有一定的限度，法律在确定行政主体的职权时，在地域、时间等方面设定了各种限度，这些限度也是行政主体不能超越的。大致说来，行政职权的限制表现为以下7点：

　　一是行政事项管辖权的限制。行政机关是根据宪法和法律分门别类层层设置的，每一个行政机关只能对某些行政事项享有管辖权，特定行政机关只能在其管辖范围内的行政事项实施行政行为，否则即构成事项上的越权，越权无效。

　　二是行政地域管辖权的限制。每一个行政机关只能对一定地域内的行政事务享有管辖权。由于行政职权的运用都有着地域上的限制，因此行政机关只能在一定的地域范围内对自已有管辖权的行政事务实施行政行为，否则越权无效。

　　三是时间管辖权的限制。依法设立的行政机关，只能在自身合法存在的时间内才拥有某些行政事务管辖权，才能据此实施行政行为。行政机关超越其自身合法存在的时间所实施的行政行为，越权无效。

　　四是手段上的限制。为了实现特定的行政管理目标，法律通常赋予行政机关以相应的法律手段，行政机关行使行政职权只能使用法定手段，否则即构成手段上的越权。

　　五是程度上的限制。行政职权的运用要受到程度上的约束，例如行政处罚的处罚额度。行政行为超越法定程度的限制就构成程度上的越权，越权无效。

　　六是条件上限制。行政机关必须按照法定条件运用行政职权，只有在符合法定条件的情况下行使职权所作出的行政行为才能生效。如果行政机关不依照法律法规所设定的条件行使行政职权，或者在条件不充分或具备的情况下行使职权，即构成条件上的越权，该行政行为同样不能合法有效成立。

　　七是委托权限的限制。作为受委托的社会组织或者个人，只能在委托权限内对委托的行政事项实施行政行为，而不能超越委托权限实施行政行为，否则该行政行为就是违法、无效的。

　　同时，如果委托附有一定的条件或期限，那么受委托者就必须在附加条件客观存在或委托的有效期限内实施行政行为，否则受委托者所实施的行政行为亦属越权无效。

　　3.行政决定的内容应当依据法律

　　这是依法行政对行政行为内容的要求。行政行为内容合法，是指行政行为所涉及的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律规定。如果行政行为的内容违反法律规定，或者行政行为明显违背法律目的或者明显有损公共利益，均应属于无效行政行为。此外，行政行为的内容还要明确、适当、公正、合理。具体说来，行政行为内容合法、适当主要包括以下几项要求：

　　一是符合法律规定。对于受法律羁束的行政行为来说，其内容必须完全符合法律规定，即无论是从目的、原则，还是从具体内容、条件上都不得与法律规定相出入，否则该行政行为不能合法有效地成立。

　　二是符合法定幅度、范围。对于自由裁量行政行为而言，行政行为内容必须在法定范围和幅度之内，不得超越法定范围、幅度和其他特定限制。超越裁量限制范围的行政行为不具有合法性。

　　三是行政行为必须公正、合理。公正、合理是现代社会对活动的基本要求，由行政活动的性质所决定，更是法律、法规对行政活动加以规定的内在精神。因此行政机关实施行政活动时，有法律、法规规定时，要符合法律、法规的规定；无法律、法规规定时，也必须考虑公平、合理，应公平行政，一视同仁，否则该行政行为不能合法有效成立。此外，行政行为内容还应当明确具体、适当，能够被正常地实施。

　　4.行政过程应当依据行政程序法

　　这是依法行政对行政行为程序所提出的要求。所谓行政程序，是指行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。其中，行为方式、步骤构成了行政行为的空间表现形式；行为的时限、顺序构成了行政行为的时间表现形式，行政程序因此在本质上是行政行为的空间和时间表现形式的有机结合。作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，行政程序是实现行政法治的重要前提；行政程序发达与否，经常成为衡量一国依法行政和行政法治程度的重要标尺。行政行为违反法定程序，依照《行政诉讼法》的规定，构成行政行为无效或应当予以撤销的法定理由之一。行政行为应当符合法定程序，是指行政行为应当遵循法定的方式、步骤、时限和顺序。

　　通常而言，程序合法有两项具体要求：一是必须符合与该种行政行为性质相适应的特殊行政程序要求。例如，依照《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规制定程序一般由立项、起草、审查、决定、公布等5个环节构成，国务院制定行政法规就应当遵循这种程序规定，否则其所制定的行政法规不具有合法性。二是必须符合“正当程序”的要求。符合正当程序，亦即遵循以下基本原则和基本制度。首先要符合公平原则、公正原则、参与原则、效率原则、诚信原则和权利救济原则等行政程序的基本原则。其次要遵循信息公开制度、回避制度、听证制度、审裁分离制度、说明理由制度、时效制度和行政救济制度等行政程序的基本制度。

　　（三）行政所依之“法”

　　较资本主义初期“无法律即无行政”中的“法律”仅指议会立法而言，现代社会依法行政中的“法”的范围已经大为拓宽，基本上囊括了宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章等诸种形态和不同层次的行政法律规范，这个范围大致等同于我们通常所讲的行政法渊源。当然，行政法规、地方性法规、规章以及其他规范形态成为依法行政的依据需要具备一个基本前提：它们或者根据议会所制定的法律，或者符合议会立法，至少是不与议会相冲突。

　　1.行政所依之“法”的一般渊源

　　依法行政所依之“法”的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的具有普遍约束力的法律文件。按照制定主体、效力层次、制定程序的不同，依法行政所依之“法”的一般渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章等5种。

　　（1）宪法

　　宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高法律地位和法律效力。宪法规定中本身含有涉及行政权的分配和行使、公民在行政管理活动中权利等内容，不仅是行政立法的基本依据，也是行政管理的法律基础。宪法中关于行政权力的来源和行使权力的基本原则、行政体制、行政组织及权限、公民权利以及与行政权力的关系等的规定，行政机关在实施行政管理时必须严格遵守，不得违反。

　　（2）法律

　　专指全国人大及其常委会制定的规范性文件，包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的一般法律。行政机关由权力机关产生，是权力机关的执行机关，主要旨在实施法律，因此法律无疑成为行政机关依法行政所依之“法”的基本形式。在行政法中，法律可分为两大类：一类是诸如《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政程序法》、《行政强制法》、《行政收费法》和《行政复议法》等适用于不同行政领域的基本行政法律，二是诸如《森林法》、《渔业法》、《水法》、《土地法》、《银行法》和《教育法》等专门规范特定行政管理领域的部门行政法律。

　　（第二章行政法规