第15章 意思自治(1)

　　意思自治理念概述<\/p>

　　一、意思自治的含义和本质<\/p>

　　（一）意思自治的含义<\/p>

　　意思自治，是指民事主体在法律规定的范围内可以根据自己的意愿自由地形成与其他民事主体私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。在法律规定的范围内，任何一个民事主体都可以自主决定参加或者不参加某一私法权利义务关系；都可以自主选择其参加的私法权利义务关系的相对人；都可以自主决定其参加的私法权利义务关系的形式与内容；都可以自主地行使和承担其参加的私法权利义务关系中的权利和义务。民事主体所进行的符合意思自治理念的民事活动，通常就是符合法律规定的行为而受到法律的保护；民事主体所进行的不符合意思自治理念的民事活动，通常就是违背法律规定的行为而不受法律的保护。因此，在不违反强行法的前提下，民事主体间自愿形成的私法上的权利义务关系优先于私法规定（指任意法）的适用。正如罗马法的法谚所言：“私人协议可以变通私法”（与之相对的另一法谚则是“公法不得由私人协议变通”）。换言之，在私法领域内，对每个私法主体（民事主体）而言，“法律不禁止即为自由”。<\/p>

　　意思自治在国外的一些理论著作中一般被称为“私法自治”或“私权自治”（PrivAtAutonomie），我国的民事立法和理论则通称为“自愿原则”（《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自的原则”）。其中Autonomie一词是由两个来源于希腊语的词汇autos（自己）和nomcos（规则）组成的，意为“自律”，也就是自己制定法则自己遵守的意思；其反义词是Heteronomie，意为“他律”（Heteros是“他人”的意思）。PrivAt原意为“私（的）”，在法学中最常用的解释则是“私法（的）”。“私法自治”是从大陆法系传统上划分公法、私法的角度进行的表述，由于公法、私法之分实质上体现了作为政治主权者的国家对市场主体的行为自由和经济利益给予多大程度承认和保护，“私法自治”的称谓的确把握了意思自治内涵的精髓。但考虑到“私法自治”的提法容易使人将其误认为“私法的独自性”理论亦即私法可以脱离宪法的基本权利体系而存在并不受宪法所预期的基本价值体系所拘束的理论，我们没有使用。至于“自愿原则”，则可以看作是对意思自治理念的一种通俗的表述。为了在私法领域的若干基本范畴上与我国既有的大陆法系传统保持一致，以采用“意思自治”的概念较为妥当。<\/p>

　　（二）意思自治理念的意义<\/p>

　　私法的意思自治制度有着非常重要的意义：第一，意思自治表明，在纷繁复杂的社会生活中，没有任何人也没有任何组织能够认识一切、决定一切、支配一切，不能统而治之，只好分而治之，让各当事人根据自己的知识、认识和判断以及具体所处的相关环境去自由地选择自己认为最适当的行为，去追求自己最大的利益，即意思自治。因此，实行意思自治是人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的。另一方面，意思自治又是克服人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限的根本方法。因为各当事人在法定范围内就自己的事自治，它涉及的范围小、关系简单、所需的信息少、反应快，所以私人意思自治比集体统一决策往往更准确。私人决策失误也远比集体决策失误给社会带来的震荡、损失和破坏要小得多。这是意思自治能够促进社会发展的重要原因之一。第二，意思自治是人的任何行为真正有效实施的“动力机制”。在私法中把意思自治视为民事法律行为的内在构成要素，其实也就在这种行为中注入了人的主动性、积极性和创造性，否则，人们的行为只能是被动的、消极的和没有效益的。如果人们的行为没有效益或效益不高，从法律角度看，往往是因为在实定法上否定了意思自治理念或没有完全贯彻意思自治理念。意思自治是动力之源，效益之泉。要促进或加速社会发展就必须确立私法的意思自治理念。一个社会之所以比另一个社会发展得快、发展得好，其法律原因往往就在于该社会确立、贯彻了私法的意思自治理念。第三，意思自治可以充分调动和发挥个人的聪明才智；极大地利用了分散在社会中各个人的知识和才能，集思广益，从而弥补个人所固有的“无知”和“无能”。没有意思自治，社会发展就失却了原动力。第四，意思自治是私权的实质。私权从根本上说是一种自治权，意思自治作为权利的本质属性，只有在以意思自治为核心的私权中才真正得到体现和实现，在任何别的权利中都不可能像在私权中体现和实现得那么充分，只有真正具有意思自治基质的权利才是真正的权利，没有意思自治就没有权利，就不是作为主体的人的权利。因为人的权利总是在只有体现了权利主体的自由意志时才会感到是权利，也才真正是权利。意思自治是权利与权力、权利与强权、权利与特权的根本区分标准之一。正是因为私权最充分地体现和实现了意思自治，因而私权是所有权利中最重要、最适当、最合乎人权的权利；否定私权是对权利乃至对人的根本否定。私权的充分享有和切实行使既是社会发展的重要条件，也是衡量社会发展程度的重要标准之一。不享有私权的社会往往就是一个不发展、欠发达的社会。第五，意思自治是独立自主这种成熟人格、理想人格的表现。法律赋予人以法律人格，但如果没有意思自治，这种人格就是空的。一个公民、法人是否真正成为主体，是否真正享有法律人格，就看是否能够做到让他意思自治。人的主体性、人格的本性就在于意志自由和意思自治。私法的法律人格制度之所以是现实的，就是因为私法在赋予人们法律人格的同时允许人们做到意思自治。社会发展进步的根本内容和表现之一就是意思自治的不断扩大和真正实现。要真正使人成为独立自主的人、成熟的人、理想的人就在于真正尊重和保障人的意思自治。第六，意思自治的法律精义是：自己是自己的立法者、自己是自己的执法者。作为意思自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。人们自己为自己立法、自己为自己执法，远远比别人给自己立法，执行别人给自己立的法要主动得多、积极得多，因而效益也高得多。<\/p>

　　当然，意思自治决不意味着就可以放任自流、随心所欲。黑格尔指出：“任性并不是合乎真理的意志，而是作为矛盾的意志”，“当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知。”也就是说，在一个人人都享有自由，人人都能意思自治的社会，不可能真正导致个人极端任性、绝对自由和为所欲为，并且只有当每个人都享有自由、都能意思自治时，才能真正防止、杜绝个人极端任性、绝对自由和为所欲为。因为当每个人都享有自由、都能意思自治时，自由和自治就只能是相对的、有限制的了。这种每个人自由、自治之间存在着一种内在的张力和微妙的平衡。反之，个人极端任性、为所欲为却大多发生在个人自由不充分、意思自治不落实的情形下。个人自由、意思自治是防止个人和组织极端任性、为所欲为的根本途径。<\/p>

　　（三）意思自治理念的本质<\/p>

　　意思自治理念的本质在于：在私法领域中确立意思自治的理念，即意味着整个社会经济生活原则上应通过参加者间的自由竞争来运行，而不是由国家加以管理和支配。也就是说，在财产的交换和保护方面，国家除了通过法律规范确定其原则和范围之外，并不对这种秩序加以干预。反之，国家在物质的生产与分配中包揽的任务越多，意思自治的适用范围越小，私法也就越失去其本质而成为行政管理规范的代名词。没有意思自治理念在法律规范上和法律理念上的真正确立，就没有真正的私法，就没有真正的市场经济。从这一意义上说，意思自治理念就是市场经济的客观要求在私法领域中最为鲜明的表现，意思自治的边界就是市场与计划的界限。众所周知，市场经济的实质是以市场为资源配置的基本手段，在此基础上辅之以有效的政府宏观调控的经济体制。市场手段必然要求通过价值规律自发调节经济运行，激励市场主体之间的有效竞争，以达到优化资源配置的目的。它要求市场主体地位平等，对其财产和利益具有自主处分的权利，商品和劳务自由流动，竞争机会均等且开放。市场经济的这些属性都决定了意思自治理念是保障和促进市场发展的有效手段。这是因为：意思自治理念以民事主体地位平等为其逻辑前提；以竭力保障权利、救济权利为其主要手段；以契约自由为其基本内容。由此可见，市场经济就是意思自治理念居于优先地位的经济，意思自治的功能空间就是市场手段的运行空间，意思自治理念在法律上的贯彻与实施是市场经济发展的有力保证，意思自治理念是市场经济法律的根本精神。在所有的法部门中，没有哪个法部门能像私法那样赋予人们以广泛的意思自治，真正尊重意思自治，真正实现保障意思自治。私法视意思自治为本质属性和最高理念，没有意思自治就没有私法。<\/p>

　　意思自治理念是全部私法的核心与灵魂，是意思自治理念最终决定着私法的主要特征与根本性质。为此，私法以明确的界限即权利确定了对每一民事主体合法拥有的人身和财产利益；私法也确立了与意思自治理念最为相宜的行为模式——主要是契约（广义的契约，详后）。至于私法法律规范的特征，则是赋予民事主体以请求权作为其行使权利的方式以及权利受到侵害时的救济手段（而不是直接规定对方当事人有何种义务或责任），司法机构为请求权的实现提供保障。换言之，对民事主体是否行使其请求权以及如何行使这种请求权，国家尽量听凭个人的主动精神而不做积极干预，只有在当事人在私法权利义务关系中发生纠纷且无法解决时才由司法机构以仲裁人的身份居中裁断，从而进行间接的干预或称“第二次干预”。<\/p>

　　需要指出的是，意思自治理念在近代民法中曾经居于绝对优先的崇高地位，近代民法上的所有权绝对、契约自由、自己责任三大基本原则均由意思自治理念生发而出；而从现代民法在西方的发展趋势来看，已经出现了对意思自治的一定限制。但就我国的现实情况而言，我国的经济发展还远未经历充分竞争的阶段，市场手段还未能发挥其应有的作用。这恰恰是意思自治理念在我国的现实意义之所在。如果说在我国当前的市场交易过程中的确发生了损害地位较弱的当事人的情形，那也往往是因为意思自治理念未在交易中得到充分贯彻（例如交易活动中存在着欺诈、胁迫、通谋加害他人，特别是结合着行政力量的不正当竞争和垄断等现象）的结果。它们基本上是可以在意思自治理念以及由之生发出来的各种法律制度的框架内得到解决的。即使意思自治理念的贯彻在实践中确实造成了不利于某些特定社会群体的后果，也应当通过公法手段（如社会保障、税收、货币政策等）而非私法本身的规定予以纠正。因此，我们应当在私法领域鲜明地确立意思自治理念的主导地位，而不是盲目地追随现代民法发展的潮流，引进西方国家在经过商品经济充分发达以至造成诸多弊端后建立的一系列限制意思自治（主要是限制契约自由）的法律制度。只有当意思自治理念的适用严重违反了诚实信用和公序良俗时，才能作为一种例外而适用诚实信用和公序良俗两大理念以及由它们衍生而出的法律制度对意思自治进行适当限制（详后）。即使是出现了这种情形，我们也应当确认：意思自治理念仍然不失为私法领域最为重要的理念，诚实信用和公序良俗的作用只是对意思自治理念的某些具体适用方式与结果进行适度的修正，而这种修正并不能够从根本上动摇意思自治理念在私法领域中的主导地位。<\/p>

　　二、意思自治的表现形式<\/p>

　　1．契约自由。契约自由是指契约（合同）的内容、方式、成立及对方当事人的选择均取决于民事主体的自由意思而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。契约自由有两方面的内涵，一是在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思；二是个人的意思的行动，应由其自行决定的自由。民法上所称的合同有广、狭两义：广义的合同是指双方当事人根据法律规范的要求，确立相互间权利义务关系的合意行为；狭义的合同则专指双方当事人以发生债的关系为目的，相互为对立的意思表示而形成合意的行为。换言之，广义的合同包括了债法上的合同、物权法上的合同、亲属法上的合同（如婚约、结婚、夫妻财产契约、协议离婚、收养等）与继承法上的合同（如继承合同及我国的遗赠扶养协议等）；而狭义的合同仅指债法上的合同。无论哪种含义的合同，均以双方当事人的意思相互契合（即“合意”）为核心要素。考虑到本书篇章结构的安排，本书中所称的合同如未经特别指出者即是指债法上的合同，与我国《合同法》上的定义相一致，但有关论述对其他合同也可以参照适用（“准用”）。合同是民事主体形成私法上权利义务关系以实现其意思所最为常用的一种方式，因此，契约自由也就成为意思自治理念在私法领域中主要的和常见的一种表现形式。契约自由的基本内容有：（1）缔结契约的自由（缔约自由），即民事主体可以自由决定是否与他人缔结合同；（2）选择相对人的自由，即民事主体可以自由决定与何人缔结合同；（3）决定契约内容的自由（类型自由），即合同的当事人可以在与对方当事人协商一致的情况下自由决定合同的内容；（4）方式自由，即当事人可以自由选择合同的形式，包括口头、书面、鉴证、公证、登记和第三人证明等；（5）变更和解除契约的自由，即合同的当事人可以在与对方当事人协商一致的情况下自由决定对合同进行变更或予以解除，当存在约定或法定解除权时，解除权人更可以单方面解除合同。<\/p>wwW、xiaoshuotxt.netTxt小说-天堂