第16章 意思自治(2)

　　2．结社自由。结社自由是指民事主体（包括本身即为团体的民事主体）在法律规定的范围内可以自由地组织私法上的各种法人或非法人团体。需要说明的是，这里的结社自由仅指私法上的结社自由。法学理论中所称的“结社自由”并不局限于私法领域，公法上的结社自由（如组织政党等）也包括在内，后者因不属本书的研究范围而不在这里论述。依据传统民法理论，结社自由是通过共同行为，即至少两个以上民事主体所做的彼此平行且内容一致的行为而实现的，与通过双方行为（契约）以实现契约自由有所不同。私法上具备完全民事主体资格的团体称为法人，其中又可分为以社员为其成立基础的社团法人和以捐助财产为其成立基础的财团法人。私法上不具备完全民事主体资格的团体称为非法人团体，我国法律也称为“其他组织”，它包括传统民法中的“无权利能力的社团”（即基于某些自身原因而不选择采取法人形态的社团，如校友会、联谊会和一些学术团体等，与我国所称的“社会团体”概念大致相当）以及各种合伙等。现代社会中，私法上的团体以社团法人中的公司在数量上和规模上占绝对优势，因此结社自由中又以公司自由最为重要。公司自由的基本内容是：（1）设立自由，即在法律规定的范围内公司可以自由设立，一般不须经过国家机关的许可；（2）形式自由，即在法定的公司种类（如股份公司、有限公司、两合公司等）中公司的参加者（股东或投资者）可以自由地选择其中的一种作为公司的形式，并且在法律规定的范围内可以自由地从一种形式转变为另一种形式；（3）择业自由，即公司可以在法律规定的范围内自由地选择一种或数种行业为本公司的目的事业并将其载明于公司章程；（4）营业自由，即公司为了实现其目的事业可以自由地采取各种适当的方式进行经营活动；（5）竞业自由，即公司的参加者除个别负有法定竞业禁止义务的人（如经理人、无限责任股东等）之外，均可以在参加公司的同时从事与该公司相同或相关行业的经营活动；（6）退出和解散公司的自由，即公司的参加者可以在法律规定的范围内自由地退出公司，除因破产和行政命令解散等法定原因外也可以自由地解散公司而不受国家机关的干预。<\/p>

　　3．财产自由。财产自由是指民事主体在法律的范围内可以自由地使用、收益和处分作为其所享有的财产权客体的物或者被作为物对待的权利。根据大陆法系传统，有经济价值而依一定目的结合的权利、义务和利益的总体称为“财产”，民事主体使用、收益和处分物和权利的自由即总称为财产自由。由于物上的权利以所有权为核心，其他物权均系由所有权中分离部分权能而形成，因而财产自由也被简明地表述为所有权自由。<\/p>

　　《法国民法典》第544条：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益和处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”这里所特别列举的“使用、收益和处分”，再加上从日尔曼法传统承继而来的被作为所有权最重要表征对待的“占有”，合称为所有权的四项主要“权能”即权利的表现形式（注意，它们只是所有权最为主要的权能，并非所有权的具体表现形式仅限于这四种）。所有权人固然可以亲自对物进行使用和事实上的处分（如加工、改良等），但在经济生活发达的社会中，专业分工能够极大地提高生产效率，故所有权人更多地采用与他人订立契约的方式将物交由他人占有和使用，以期取得更大的收益；或者对物的价值设定担保，以获得融通资金用于所有权人所擅长的行业而获取更大的收益。在受德国法理论影响较大的大陆法系国家，这种对物做的法律上的处分行为所凭借的契约被认为是与债法上的契约或债权契约（仅仅设定转让和设定物权的义务，不涉及该义务的履行）彼此区别且相互独立的一种契约，称为物权法上的契约或物权契约。其中，转让和设定不动产物权的合意称为Anf1As-sung，转让和设定动产物权的合意称为einigung；在英美法国家和受法国法理论影响较大的大陆法系国家，则认为对物做法律上的处分就是通过债法上的契约进行的，转让和设定物权的合意仅仅是履行契约的一种事实行为，而不是另外的一种契约。如果按照前者，财产自由主要是契约自由中的一类；如果按照后者，财产自由就是不同于契约自由的另一项自由。再者，民事主体不但能够于法律的范围内自由地决定财产在其生前的使用、收益和处分，而且能够自由地决定有关财产在其死后的使用、收益和处分，后者可以认为是财产自由派生出的一项自由，称为遗嘱自由。<\/p>

　　4．自己责任。自己责任，是指民事主体的行为损及他人，仅当其系出于民事主体自己的意思（故意或过失）时才负法律责任，如该行为并非出于民事主体自己的意思（无过失）时就不负法律责任，对于他人的行为更不负法律责任。由于当事人须有故意或过失时才承担法律责任，自己责任也被称为过失责任（仅称过失而不再提及故意，是因为过失尚须负责，故意则更不待言）。<\/p>

　　此外，民事诉讼法上的选择主义与处分权主义原则以及冲突法（国际私法）上当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利也是意思自治理念的体现。民事诉讼法和冲突法虽然在性质上属于公法，但它们都是以保护私权为主要目的的程序法，意思自治理念在这些领域的延伸同样具有坚实的理论依据。但因上述内容已经超出了本书的研究范围，这里不再赘述。<\/p>

　　意思自治理念的沿革<\/p>

　　一、意思自治理念的发展史<\/p>

　　（一）罗马法时期<\/p>

　　罗马法对意思自治理念的孕育只是间接的，当时还并未概括意思自治这一概念。古罗马时期的人格并未达到完全平等，只是少数人具有自由民资格，可进行自由交易。奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。身份这一与契约观念对立着的东西，在社会中还起着主导作用，成为社会秩序的中枢。当事人达成合意还不能产生法律上的效力，必须完成繁琐的形式后，契约才能成立。可见，古罗马时期还不可能将意思自治概括为私法的一项基本理念。<\/p>

　　意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥见其初步表现形式。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”<\/p>

　　（Nexum），它的本义是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且需要五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。早期的契约重形式而轻合意。仪式不但和允约本身具有同样的重要性，仪式甚至比允约更为重要。耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场，且在言辞上表达一致，但那是固定套语，不能真正表达当事人的内心意思，合意更多的流于形式。所以，表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。从罗马契约制度的演进过程看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素，但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意，而忽略契约的形式。尤其是诺成契约。“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。它的特点是：一经两造同意提供了这个要素时，一个“契约”立即成立。合意成为诺成契约成立最主要的原因。简言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。合意，而非形式成为契约决定性因素，是契约发展史上的一大进步。它引起人们契约观念的变化和更新。契约不过是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约吸收在“合约”中了；契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。契约的效力来源于当事人的合意。这被后来概括为契约法的基本原则——契约自由。毫无疑义，“诺成契约”在“契约法史上开创一个新的阶段，所有现代契约要领都是从这个联合体阶段发轫的”，“现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的”。<\/p>

　　诺成契约标志罗马契约自由思想的形成。但古罗马社会作为奴隶社会，仍宣扬人与人的不平等，只有少数人拥有公民权，广大的平民阶层、奴隶、妇女和处于家父权之下的成员们，仍不能成为诺成契约的主体。奴隶在罗马社会中是交易的客体而非主体，而妇女、家子的主体资格则完全笼罩于家父权之下。平民阶层的公民权也是有限的。契约自由思想，以诺成契约出现为标志，产生于古罗马时期，有深刻的政治、经济和思想背景。从政治上说，共和国成立后，一直奉行对外扩张，罗马帝国迅速成为横跨欧、亚、非三大洲的帝国。罗马帝国除统治罗马公民外，广大的外国人也纳入罗马统治范围，他们与罗马公民的经济交往日益增多，传统的市民法契约以属人主义为原则，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应经济主体的变化。从经济上说，随着罗马成为帝国，它的经济贸易也不断向外扩张，传统的、繁琐的交易无疑制约着经济的发展。为了把这些贸易从市民法契约的烦琐手续中解脱出来，以适应商品贸易的迅捷，就要求变革已经不适应时代要求的市民契约法。但罗马统治者坚持认为“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”。强调市民法的属人主义，变革市民契约法以适应经济的发展已不可能，只有借助市民法之外的最高裁判官的审判实践来解决这一问题。罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁布告示的权力，事先将根据现实生活变化拟就的办案原则公之于众，在职期间，根据告示所确定的原则指导审判实践，相沿成习，从而在不触动市民法古老法制的前提下，形成一整套新的法律规范——万民法规范。特别是外事裁判官，他们在处理外事纠纷时，也体会到市民法契约繁琐的形式约定的不便，于是，通过告示赋予这种非依特定形式而仅依合意而形成的契约以法律效力，导致诺成契约的产生。诺成契约起初只适用于罗马市民同外国人的交易之中，罗马市民之间仍适用市民契约。后来，它适应罗马经济发展的需要，并且同自然法精神相符，“被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意”，因此，最终诺成契约成为与市民契约并存的一种契约形式。契约自由思想的出现应该说是同当时罗马发达的商品经济分不开的。经济贸易的繁荣极大地开扩了罗马人的视野，交往的频繁，推动了诺成契约，并最终导致契约自由思想的形成。古罗马的契约自由思想是意思自治最早的和最充分的体现。但此时意思自治尚未成为统治私法领域的基本理念。<\/p>

　　尽管罗马法中尚未确立意思自治理念，然而，罗马法的一项重要创造便是有关公法和私法的划分。罗马法从来都把法律真正地作为一个体系，一个完整性的理性制度来理解，由此，在对法律全面理解的基础上，罗马人创造了私法概念，并以之为重心。<\/p>

　　“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法？？<\/p>

　　实际上，它是自然法、万民法和市民法的总和。”罗马法通过创造私法观念完整地把握了法律的宽度，敏锐地看到了维护个人利益的重要性，将私法问题提到了法治的重心。法律的这种宽度设计，既摒弃了惩罚治世的可能性，也拒绝道德治世的可能性。它承认个人生活是积极的，个人利益是实定的，而不因道德的弹性而模糊。罗马法对公法和私法的划分是非常必要的，它包含了罗马法对私权的保护和对公权力的高度警惕。罗马法承认了私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动。由此看来，罗马法之所以有如此强大的生命力，正在于这一根本理念。后人把它抽象出来，称之为“意思自治”或“私法自治”。<\/p>

　　（二）中世纪至19世纪末<\/p>

　　意思自治理念为后来的法学界所接受，并发扬光大，是通过罗马法的复兴来完成的。约从11世纪开始，以意大利为发源地，法学家对罗马法开展了广泛的研究。16世纪，法国成为复兴研究罗马法的重心。意思自治理念的较早确立者是16世纪的法国学者杜摩林。当时，法国正处于分裂割据状态，各省的立法不统一，加之资本主义萌芽的进一步发展，使法国同当时欧洲各国的贸易显著增多，人们之间交往的扩大，纠纷也日益增多，发生纠纷后，应适用哪一国、哪一地的法律不甚明了，这极大地阻碍经济的发展。杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系，解决他们的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称为“意思自治”学说。由此可见，意思自治明确提出应是在国际私法（冲突法）领域。后来才逐步扩张，开始向私法领域伸展，并以1804年《法国民法典》制定为标志，正式成为统驭私法的基本理念。该法第1134条规定“：依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位，亦即赋予当事人的意志以强制力，这显然是对意思自治理念的直接确认。法国学者卡尔波尼埃对意思自治理念作过充分的阐述。他指出，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。<\/p>www.XIAOshuotxt。NETT,xt,小,说天,堂