第17章 意思自治(3)

　　19世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治理念被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的反映和体现，成为法国私法的基本理念，并成为资本主义私法制度的基石。可以说，意思自治的精神来自于罗马法，而将其真正制度化，明确提出其概念的当属法国法。依照法国法，个人财产和个人契约的自由不应受到国家的干涉，法律领域只有两个主体——国家和个人，他们分别在公法和私法两个界线分明的领域内活动，民法典在私法领域中发挥着类似宪法的作用。由此，法国法首创了以严格划分公法和私法作为其建立资产阶级法制的基础，并将意思自治的地位抬到了顶峰，成为后世立法之蓝本。而以学理性和民族化见长的德国法却走了一条与法国法不同的路。早在13世纪，德国法就跨上了罗马法的复兴之路，延续数百年的“潘德克顿”运动，实现了罗马法的德国化，推动了以民法学为核心的古典私法学的现代化。虽然德国民法对意思自治进行了限制，但意思自治理念的基本精神却得到了保留，至今已为绝大多数效仿德国民法典进行民事立法的国家所接受。<\/p>

　　（三）19世纪末以来<\/p>

　　19世纪以来，资本主义暴露出了一系列的弱点，周期性的经济危机和严重的分配不公，使人们对市场体制产生了怀疑，至战后，这种情绪达到了顶峰，罗斯福实行“新政”及凯恩斯主义的出现，国家开始干预经济生活，在民法领域，从“个人本位”到“团体本位”的趋势日益明显，作为私法理论基石的意思自治原则也受到了强烈的冲击。<\/p>

　　意思自治的重要基础是人格平等，然而症结在于，自罗马法以来，法律上的平等和事实上的平等之界限被理想主义者所模糊了，法律只把一切的人抽象为契约的主体，无论自然人、法人、大企业、小企业，抑或是有实力与无实力的人，契约法把所有的人都假定为能完全行使和决定其意志的人，不问其处于何种境地，拥有何种经济实力。然而在实际生活中，不平等问题普遍存在并愈来愈突出。为保护弱者的利益，意思自治不得不由独霸天下的局面转向与其他民法理念并存和相互制约、相互界定的状态。由此，可以看出，对意思自治的限制，恰是其完善的一个必须步骤；决不能否认意思自治。我们崇尚自由至上地位，但自由的行使却不是为所欲为的，秩序井然的社会是以每个人平等地享有为条件的。自由原则和平等原则是不可分的，一旦二者分离，那就只有使二者都丧失其本质。为了追求平等的意思自治，对意思自治进行必要的限制是必然的，否则，只能出现建立在不平等之上的虚伪的意思自治，使部分人滥行意思自治，而使其他大部分人沦为意思自治的奴隶，从而违背正义。<\/p>

　　（四）小结<\/p>

　　传统民法从罗马法中一脉相承而来的民法理念，无非私权神圣、身份平等和私法自治三者。意思自治作为前两个理念的共同作用对象，是市民法的最高理念，是民法得以延续其精神的集中表现。如果从整个民法体系中抽掉意思自治理念，那么整个民法体系也将坍塌，失去了存在的意义。<\/p>

　　二、意思自治理念的基础<\/p>

　　（一）哲学基础<\/p>

　　17世纪至18世纪的理性哲学为意思自治理念的兴起提供了哲学理论基础。近代的理性哲学在法学思想上的体现，称为古典自然法学说。古典自然法学说是14世纪开始的文艺复兴的产物，它极大地推动了人性解放以及资本主义的发展，最终成为意思自治理念兴起的哲学基础。它是资产阶级进行反封建的革命的锐利武器之一，是近代启蒙思想家们的启蒙思想的重要内容。它的最根本特征就在于理性主义。它是汲取了古代自然法和中世纪自然法，尤其亚里士多德和阿奎那自然法学说中的理性主义因素，并排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的科学主义，逐步发展起来的。<\/p>

　　在意思自治理念的形成过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依美国法史学者詹姆斯·高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的基本机构是由托马斯·阿奎那发展的，建基于他从亚里士多德那里发现的一些思想之上。经院法学派完善了这一理论，后来又被自然法学派所借用。其实托马斯·阿奎那的观点同时也可以溯源至罗马法。查士丁尼《法学阶梯》中明确写到：“自然法是自然界教给一切动物的法律？？至于出于自然理性而由全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法？？万民法是人类共同的，它包含着各民族根据实际需要和生活必需而制定的一些法则？？<\/p>

　　几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以以实物偿还的借贷及其他等，都起源于万民法。”自然法的主要意义在于它涉及一种最高的价值标准，不同于实定法，但又可作为评价实定法的尺度。这种价值标准体现在古典自然法学说的理论基础中，其特征是：<\/p>

　　1．理性主义。古典自然法论者把自然法归之于理性，或认为理性是自然法的核心。近代自然法各种具体特征都是建立在理性主义基础之上的，或者都是由理性主义派生出来的。霍布斯指出，自然法来自人的理性，是每一个人基于理性就可以理解和同意的。洛克说，自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。所谓“理性”，在他们那里指人类的一种自然的能力，是行为或信仰的正当理由，评判是非的根本标准。把自然法视为理性的构建，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。意思自治的理念，来源于理性主义的自然的天赋人权思想，它认为“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利”。自由是人成为自己主人的前提，它不仅与生俱来，而且不能被剥夺、不能抛弃。牺牲自由换来的社会补偿没有任何意义。意思自治理念首先表现为意志自由，即个体是自己的思想的主人，个体在法律规则中自由地进行游戏，自主决定自己的意思表示。“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己所选择的行为负责。<\/p>

　　2．个人主义。个人主义即以个人为中心和目的的价值观念。个人主义是基于有关个体与集体、个人与社会以及两者之间关系的一个特殊观念。这种观念认为，集体和社会是由个体组成的，个体是集体和社会存在的前提和基础，也是组成集体和社会的目的和发展目标，因而个人对集体、社会及其政治代表拥有优先权。个人本质上是他自己或其能力的私有者，并不欠社会任何东西，未经个人同意不能受制于人，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家对个人的干预必须是最低限度的。个人主义把焦点对准了人，它宣扬人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，并把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。个人主义的实质，是呼唤个性解放、独立和自由，它推动人们追求自我，最大地实现个人价值。个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟，启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由，此乃天经地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。<\/p>

　　3．激进主义。自然法学为个人的诸种权利辩护，为革命制造舆论。自然法学家认为每个人的权利都来源于自然法。这些自然权利是每一个人生而有之、不可或缺、不容剥夺的，即天赋人权。它们具有超越政治领域和法律领域的本性，不是政治权威或立法机关所赋予，但却必须由他们所承认与宣告。宣告只是对这些权利的郑重的肯定而已，只是后者的清单。它们包括生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利。这样，自然法实际成为呼唤自然权利的学说，并在后来的美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》中体现出来。<\/p>

　　4．分权主义。分权主义以孟德斯鸠的“三权分立”学说最为典型。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，而且他们使用权力一直到遇有界限的地方才停止，这是一条万古不易的经验”。为防止滥用权力，就有必要约束权力。根据孟德斯鸠的观点，最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，亦即是使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体的形式。再者，应当这样分立三权以达到权力的相互制衡。他希望通过这种分权方法，在总体上防止过分扩张和专横地行使政府权力。<\/p>

　　5．社会契约论。社会契约论加上自然权利说是资产阶级民主和法治理论的逻辑和历史起点。对社会契约论，古典自然法学家霍布斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭等人的见解在形式上和具体表述上存在较大差异，但他们的思想大致可以归纳如下：（1）人生来是自由和平等的，但在自然状态下却难以维护，唯有通过协议组成社会或国家，才能保障大家的自由和平等。（2）国家产生于社会契约，国家的根本目的和任务应当是保障每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利，即如法国《人权和公民权利宣言》（《人权宣言》）所宣布的，“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。”（3）法律是基于每个社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令。（4）合法的政府和权力源自法律（契约），政府权力只能在法律（契约）预设的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不得行使强制权力。（5）公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务。（6）人是带着自然权利加入社会和国家的，在他们加入社会和国家的时候，他们让渡了自己的权利，但始终保留收回让渡出去之权利的权利。（7）公民进入社会是为了使自己的权利得到更好的保护。对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。（8）作为社会契约的产物，政府是为公众的幸福而存在的，当政府严重损害公众利益时，对它进行革命是正当的。社会契约论在意思自治理念的形成过程中起到了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时，它常常和社会契约论结合在一起，社会契约论提供程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约论和自然法之间存在着一种荣衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守契约也是自然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。民法学者认为，社会契约论不过是意思自治理论的另一种表现而已，“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。<\/p>

　　古典自然法理论的出现，意味着一种与中世纪神学（神权）世界观相对立的世俗世界观的诞生。它粉碎了“君权神授”、“法自神意”、“王权至上”等等曾被视为“毋庸置疑”的观念，用理性启迪了人类，清除了无知、迷信和偏见。古典自然法学说在历史上既以极大的勇气宣传革命、推动革命，为资本主义的自由发展扫清观念和制度上的障碍，又以巨大的热情论证如何建立一个合乎“自然”和“理性”的新制度，促进了资产阶级民主和法制的诞生和发展。资产阶级国家民主和法制的模式主要是由自然法学家设计的。“《法国民法典》的制定，也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自治原则，由此而生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理性的社会秩序的基础即由此而得奠定。”<\/p>

　　古典自然法学说还促成了言论自由、权力制衡、政教分离、契约自由、法律面前一律平等、罪刑法定、无罪推定等民主理想的法律化和制度化以及国际法的形成和发展，近代资本主义的许多法律原则和规则直接起源于自然法学家的思想。意思自治原则在19世纪所具有的崇高地位无疑要大大归功于自然法学说。<\/p>

　　（二）经济学基础<\/p>

　　自由放任主义的经济思想是意思自治原则的理论渊源。经济自由主义思想是古典经济学的主要内容。经济自由主义思想是一批古典经济学家集体智慧的结晶，但这一思想的集大成者首推英国经济学家格拉斯哥大学教授亚当·斯密，他的巨著《国民财富的性质和原因的研究》（《国富论》）一书集中体现了这种思想。斯密是18世纪的经济自由主义的代表者，他的经济自由主义深受法国魁奈和杜尔哥的影响，他的学说不仅在英国、欧洲大陆产生广泛的影响，而且世界上资本主义有所发展的一切国家也无不受到其影响。所以，意思自治理念虽然以《法国民法典》的颁布为标志，但其深厚的经济学基础却首推斯密的经济自由主义学说。<\/p>

　　斯密的经济自由主义是有其特定的历史条件的。18世纪后期的英国，经济上处于由工场手工业向机器大工业转变的开端。这时不仅需要向各产业部门大量投资，而且需要清除一切妨碍这一过程的阻力，其中最主要的是清除重商主义所奉行的国家对经济的干预和束缚，为资本主义迅速发展创造一个适宜的、充分自由的条件。这时的英国，在生产力和资本方面，已优于其他国家而处于领先地位，在国内外都可以从经济自由主义政策中获得好处。因此，它迫切需要克服重商主义的传统而采取开明的自由放任政策。<\/p>www.lzuowen.comT-xt-小-说-天.堂