第35章 诚实信用(8)

　　关于加害给付的界定，一般认为，加害给付是指债务人的履行不符合债务本旨，且造成了履行利益以外的其他权益损害的行为。加害行为存在与合同的关联性。对债务人固有利益的损害，一般可通过侵权法加以救济，但对这种损害的恢复，也往往可以通过合同法予以救济，将侵权法保护的内容合同法化，从而有利于受害人主张自己的权利。构成合同法上的加害给付，必须以合同关系的存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。由此可见，加害给付是将侵权法保护的固有利益合同法化，是侵权法向合同法的位移，其在赔偿范围的扩张适用增加了合同责任和侵权竞合的机会。美国著名侵权法教授Proser也认为，“产品责任”融合了契约与侵权行为的双重性质。<\/p>

　　（二）加害给付责任的构成要件<\/p>

　　加害给付责任的构成要件是：<\/p>

　　第一，债务人的履行行为不符合债务的本质。加害给付首先应当有债务人的给付行为。给付包括给付行为、给付效果、以及给付标的。加害给付中的给付，包括上述三种内容，但是主要是指给付行为。合同的给付行为，必须按照债务的本质来进行，即按照双方当事人所约定的债务内容和要求进行。不按照约定的债务内容和要求履行债务为给付行为，就是不符合债务本质的给付。<\/p>

　　第二，债务人的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的损害。在合同法中，加害给付与瑕疵给付是相对应的概念。加害给付损害的是债权人的履行利益以外的利益，是造成债权人履行利益以外的财产的和人身的损害，不包括履行利益的损害。瑕疵给付所侵害的是债权人的履行利益，是使债权人所接受的给付本身的价值的减少乃至于丧失。履行利益以外的利益，就是固有利益或者称之为维护利益，是指债权人享有的债务人和其他人不得侵害的现有财产和人身利益，对履行利益以外的利益的损害，是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等使债权人遭受的人身伤害和给付标的以外的其他财产损害。这些利益的损害，构成加害给付的客观要件。<\/p>

　　第三，加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对权。债务人的给付行为造成债权人履行利益以外的损害，这种被损害的权利，具有双重的属性。加害给付首先侵害了债权人的债权，这是侵害的相对权。同时，它又侵害了债权人的绝对权，即债权人的财产权和人身权。应当区别的是，在人身权的损害方面，都是绝对权，都是加害给付的行为所致；在财产权的损害方面，损害履行利益的，是仅仅侵害的相对权，不包括对绝对权的财产权的损害；履行利益以外的财产利益，则是债权人的绝对权。事实上，加害给付的侵害客体，是双重的客体，即债权和人身权、财产权。<\/p>

　　第四，加害给付的受害人仅仅是债权人，不包括第三人。加害给付的行为，既可能侵害债权人，又可能侵害债权关系以外的第三人。侵害债权人的财产权和人身权的，是加害给付所能调整的。加害给付的行为造成第三人损害的，不是由加害给付调整的，而属于产品责任的调整范围。对此，应当加以区别。<\/p>

　　第五，加害给付的债务人在主观上具有过失。加害给付责任的构成，债务人应当具备主观过错的要件，即有过错才能构成，没有过错就没有损害赔偿的责任。这种过错，应当按照过错推定原则的要求，实行过错推定，即如果债务人不能证明自己的给付行为给债权人所造成的损害后果是因为不可抗力或者其他的法定免责事由所致，则推定债务人的过错成立。<\/p>

　　（三）加害给付与违约责任的区别<\/p>

　　在合同责任中，加害给付与实际违约之间的区别是最难界定的。这两种合同责任是一种特殊的关系，这种特殊的关系，就是构成责任竞合的关系。因此，这两种合同责任的界限不是像其他那些合同责任那样，在时间顺序上就可以将其界限界定得十分清楚。区分这两种合同责任的界限，重要的是履行的实质。按照《合同法》草案第四次审议稿第115条第5项关于“质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求损害赔偿”的内容，可以看出，加害给付与实际违约最基本的区别就在于履行合同所交付的标的物的质量不符合约定，并且因此而给债权人造成合同利益以外的损失，而不是一般的实际违约。按照《合同法》的正式文本，立法者意图将加害给付概括在实际违约之中。这种想法仍然是简化立法条文，其实结果是适得其反，不仅不能简化法律条文，反而还要在理论上加以说明、在实务上进一步分清。<\/p>

　　在实务中注意分清加害给付与实际违约之间的界限，关键是解决对《合同法》第155条的正确适用，掌握产品侵权责任与一般的实际违约责任的界限，正确适用民事责任竞合的立法和理论。这是非常重要的。<\/p>

　　（四）加害给付与产品侵权责任的竞合<\/p>

　　加害给付与产品侵权责任极为相似。缺陷产品致人损害，包括对该产品买受人的损害和对第三人的损害。缺陷产品造成第三人损害，该第三人原本与产品制造者、销售者之间不存在合同关系，其损害赔偿关系，只能是侵权责任，应当以侵权损害赔偿确认其性质。<\/p>

　　缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间，原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关系的债权人和债务人。在发生缺陷产品造成损害之后，在受害人与加害人之间产生两个损害赔偿法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系，二是违约损害赔偿法律关系。前者依据法律而发生，后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而发生，形成侵权责任与合同责任的竞合。<\/p>

　　加害给付的特征是，债务人的履行行为不符合债的规定，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害，是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。因而，加害给付的责任，既是一种合同责任，也是一种侵权责任，是合同责任与侵权责任的竞合。<\/p>

　　在判例和学说中，加害给付与产品侵权责任常常互相代替。一般认为，由于加害给付导致产品致人损害后果，一般应按产品侵权责任处理。我国现行法律也是把产品责任作为侵权责任对待的。严格地说，加害给付与产品侵权责任是不完全相同的，一方面，加害给付是指因债务人的不适当履行行为造成债权人履行利益以外的其他损失，加害给付责任所包含的范围更为广泛，产品责任只是加害给付的一种形态；另一方面，加害给付的责任既包括侵权责任，也包括合同责任，产品责任不能完全代替因加害给付所产生的合同责任。同时，产品侵权责任也有加害给付责任包含不了的内容，如缺陷产品造成第三人的损害，就是加害给付不能包容的。<\/p>

　　民事责任的竞合，实际上表现为赔偿请求权的竞合。受害人对竞合的赔偿请求权，享有选择权。我国侵权法理论通说认为产品侵权责任的赔偿请求权性质是单一的，不存在竞合问题，当事人只能依侵权赔偿请求权行使。这种看法不完全正确。在缺陷产品致害第三人的责任中，这种看法是正确的。但是，在缺陷产品造成买受人损害的场合，这种主张就不准确，因为对此不准许受害人自由选择赔偿请求权，是不公正的。第一，从责任竞合的观点看来，由于合同责任和侵权责任在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件以及诉讼管辖上，都存在着重大区别，例如，合同纠纷的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；侵权行为的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。受害人选择何种请求权起诉，直接关系到受诉法院管辖权，不允许受害人选择，对其不利。第二，从赔偿的范围来看，合同损害赔偿旨在赔偿受害人的期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易中应该得到的利益。产品致害行为的受害人如果因此遭受了重大的可得利益损失，受害人并可以就此举证，那么允许受害人选择合同责任，就可以得到可得利益的赔偿，而按照侵权责任的赔偿范围，则难以包括期待利益和信赖利益的赔偿。可见，准许受害人选择侵权赔偿请求权或合同赔偿请求权，对于保护受害人的合法权益是有利的。当然，产品致害责任并不是在任何情况下由受害人做出选择都对受害人有利，因而必须明确在何种情况下受害人可以选择，在何种情况下受害人不可以选择而只可按侵权责任起诉。其规则是：<\/p>

　　1．受害人不得选择的缺陷产品致害。对此，受害人只能依照侵权的诉因起诉，主要有如下几种情况：<\/p>

　　一是由于缺陷产品造成了对第三人的损害。由于第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第三人的损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果适用合同责任，产品制造者、销售者既可以合同相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而拒绝赔偿。要将缺陷产品造成第三人损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三人负侵权责任。<\/p>

　　二是缺陷产品造成受害人的精神损害。例如缺陷产品是腐烂食物，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依合同责任获得赔偿，判例、学说都不允许受害人根据合同责任而获得精神损害赔偿。这是因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，这种损害又难以通过金钱加以衡量，因而原则上受害人不能通过合同之诉获得精神损害赔偿。如果缺陷产品造成受害人的精神损害，受害人又主张精神损害，就只能按照侵权责任请求赔偿。<\/p>

　　值得研究的是，因缺陷产品造成了受害人的人身伤害的情况。按照我国判例和学说的一般观点，违约方只对其违约行为所造成的财产损失承担赔偿责任。因违约而造成人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时不可预见的，因此不应由合同债务人赔偿。合同法主要保护财产利益，侵权法既保护财产利益，也保护人身利益。缺陷产品造成人身损害，超出了合同法保护利益的范围，因而不能选择合同责任保护受害人的人身伤害的损失，必须按侵权责任处理。但《合同法》对此做出了新的规定，应当按照《合同法》的规定，准许当事人选择请求权。<\/p>

　　2．受害人可以选择的产品致害责任。除上述两种情况以外，其他缺陷产品致害，受害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，向法院起诉。选择的原则，是赔偿权利人即受害人认为对自己有利。加害人对此无选择权，亦无拒绝选择的权利。受害人选择不明或未选择的，法院应依对受害人有利的原则裁判。<\/p>

　　三、附随义务<\/p>

　　附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。债权债务关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，会发生各种义务。例如：甲出租A屋给乙经营面包店时，不应再将相邻之B屋租与他人，从事同一营业；电热器之出卖人应正确告知其使用上之安全事项。关于此类义务，德国学者有的称之为SChutzpf1iCht，有的称之为Nebenpf1iCht，有的称之为weitereVerhA1tenspf1iCht；我国台湾地区学者，有的称之为附从义务，有的称之为附随义务，均属Nebenpf1iCht之迻译，后者较能表现其特征。此类义务，并非如给付义务那样自始确定，而系随着债之关系的发展，在个别情况下要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益。附随义务在任何债之关系中均可发生，不受特定债之关系的类型（如各种有名合同）的限制。附随义务产生于民法学说判例，具有平衡个人权利、利益与社会权利、利益，追求实质正义的功能。附随义务不是由当事人约定的，是依诚实信用原则产生的，具有强行性，当事人不得通过约定将其排除。附随义务是附随于合同主义务的，不能独立存在，也不得独立请求。如出卖人于交付标的物前，应妥为保管；医生不得泄漏病人的隐私等。<\/p>

　　通说认为，附随义务可分为两种：一是辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，只保证主给付义务的履行；二是补充的或独立的附随义务，它是为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现的附随义务。此外，对附随义务还可以做各种不同分类。例如，依附随义务的具体内容，可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当竞业等义务。告知义务即向对方当事人告知对其利益有重大影响之事项的义务。照顾义务即履行合同时对对方当事人的人身、财产安全及合同标的物予以特别注意的义务。说明义务即对影响合同关系的重大事项，知悉的一方应向对方如实说明的义务。保密义务即对可能造成合同对方当事人利益损失的信息不予公开的义务。不为不当竞业义务即不进行不利于合同关系之竞争业务的义务。依附随义务在合同运行过程中所处的阶段，有先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务之分。先合同义务是指在合同订立阶段，订约双方所应承担的基于特殊信赖关系的协作、通知、照顾、保密等方面的义务。合同履行时的附随义务是指在合同履行阶段，为了辅助给付义务的履行并保护合同对方当事人的利益，而应承担的通知、协作、保密、保护等义务。后合同义务则系合同履行完毕后，为了保护合同对方当事人的利益而应承担的保密、不为不当竞业等义务。<\/p>www.xiaoshuotＸt，ｎｅt＜T＜xt＞小＜说天？堂