第36章 诚实信用(9)

　　附随义务的产生不是依合同当事人在合意中直接表达的内容，而是依法律的有关直接规定而产生，尽管附随义务在当事人的合意中虽未直接体现出来，如债权让与的通知义务、相对方在买卖行为中的保护义务等，但是法律却通过直接的规定而赋予双方当事人的行为以一定的结果。法律行为的根本观念定位于私法上的意思自治，因此，凡法律行为的主体欲发生私法上的效果，法律即赋予其一定效果。鉴于此，法律行为所生的效果，实质上是行为人通过合意所直接表达的希望发生的效果。但是，这一结果的发生并不意味着履行附随义务行为就是双方法律行为，相反，履行附随义务行为“虽亦由法律与以一定之效果，然与行为人之意思无关行为”，所以，履行合同中的附随义务，如履行告知义务、协助义务、保护义务等的行为是准法律行为。尽管法律行为与准法律行为均有法律上的效果，但是，作为准法律行为的附随义务履行行为是依法律的直接规定而产生，往往缺乏履行附随义务行为人的效果意思，故日本学者将产生附随义务的意思表示称为“法律行为之附随的、补充的效果无须当事人之有意思表示也”。<\/p>

　　在附随义务法定化方面，我国《合同法》除了在第45条规定了缔约过失责任之外，该法第43条规定了先合同关系中的保密义务，第60条规定了合同履行中的通知、协作、保密等义务，第95条则规定了合同终止后，当事人的通知、协作、保密等后合同义务。这表明合同当事人所负担的义务不仅贯穿于合同运行全过程，而且内容具有广泛性，因为完全可以对“根据合同之性质、目的和交易习惯产生的义务”进行扩张解释，将告知义务、照顾义务、保密义务、不为不当竞业义务等纳入先合同义务、合同履行时附随义务及后合同义务之中。这样，外国民法学说判例中的附随义务，在我国合同法中已经成为合同当事人的法定或约定义务。除此上述关于附随义务的一般性规定外，《合同法》在分则中根据合同性质、目的及交易习惯，又将重要的附随义务确定为特定合同关系之法定义务。例如，关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第558条、第530条、第535条、第556条、第557条、第578条、第598条、第309条、第338条、第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。关于说明义务，《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第190条、第199条、第531条、第304条、第307条、第354条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。关于协助义务，《合同法》第559条、第560条、第575条、第577条、第589条、第309条、第331条、第335条、第357条、第358条、第359条、第385条、第386条等均作了相应的规定。关于照顾义务，《合同法》第156条、第547条、第565条、第301条、第416条则作了规定。关于保密义务，该法第566条、第354条、第346条、第347条、第350条、第351条、第355条作出了规定。关于保护义务，合同法第333条、第585条、第303条亦有规定。上述情形表明，我国合同法对附随义务给予了全面的认可。《合同法》对附随义务的确认采取了灵活的方法，宜于法律规定的由合同法直接明确确定，例如关于告知义务，主要由合同法确认；而对于合同法难以直接确定的，则规定由当事人约定，由法律确认约定行为的效力，例如《合同法》第354条规定的技术情报和资料的保密义务条款、第331条规定的协作事项条款、第575条规定的施工合同双方相互协作条款应成为合同组成部分。这表明保密、协助已经成为上述两种合同的基本内容。<\/p>

　　虽然附随义务在任何债之关系中均可发生而不受特定债之关系的类型之限，但毕竟以发生于合同关系中的附随义务最为常见和典型。下面我们详细地探讨一下合同关系发展的各个阶段中的附随义务：<\/p>

　　附随义务制度的设立是为了维护相对方的利益，保护交易安全，故而合同是否存在并不影响附随义务的存在，即附随义务的存在不以合同的存在为前提条件。附随义务在合同关系发展的各个阶段均可产生。附随义务在缔约阶段产生，学理上称为先合同义务，对该义务的违反即构成缔约过失责任；附随义务在缔约成立至履行完毕之前的阶段产生，学理上称为合同义务，对该义务的违反即构成不完全给付责任；附随义务在履约后阶段产生，学理上称为后合同义务，对该义务的违反即构成合同终了后的过失责任。<\/p>

　　第一，缔约过程中的附随义务。<\/p>

　　我国《合同法》第45条、第43条所载内容即为缔约过失责任的规定。缔约过程中的附随义务主要体现为：以缔结合同为目的、依诚实信用原则提供协助、告知的义务；在合同没有达成的情况下，对缔约过程中获知的相对方商业秘密或技术秘密负有的保密义务。在缔约过程中，当事人之间逐渐强化的信赖关系是缔约的重要基础，但是如果一方或故意或过失地没有履行自己的告知、协助等义务，导致相对方的信赖利益遭受损失，法律应当提供救济。例如缔约一方没有履行自己的如实告知情况义务，导致他方为一个肯定没有结果的合同之缔结付出了本不应当付出的费用；再如一方未尽通知、协助义务，增加了相对方的缔约成本而造成财产损失。<\/p>

　　缔约过程中的附随义务之效力，表现为违反附随义务者须依法承担法律责任。对缔约过程中的附随义务的违反，一不考虑合同是否成立，二不要求义务人违反义务时均必须在主观上有故意，也就是说，法律要求有主观故意的，则依法律规定而构成责任，法律没有要求主观故意的，只要有过失即构成责任。该责任就是民法理论上的缔约过失责任。法律上设立缔约过失责任，旨在有利于交易的促成，维护交易的安全。它一方面弥补了合同责任和侵权责任之间存在的法律救济的“空白地带”，因为过去在合同关系没有成立或合同没有生效的情况下，人们无法就自己遭受到的损害追究当事人的合同责任，同时亦难以运用侵权行为责任理论来寻求救济，因为侵权行为的成立条件较为严格。缔约过失责任的建立则能够使处于该“空白地带”的当事人之利益得到保护。<\/p>

　　第二，缔约后至履约完毕阶段的附随义务。<\/p>

　　我国《合同法》第60条的内容即为缔约成立至履约完毕阶段的附随义务。在合同成立、生效后，双方当事人约定的义务基于有效合同而产生约束力，该义务即为合同义务，通常表现为给付义务。通过一方当事人履行给付义务而满足另一方当事人的履行利益。根据给付义务设定的目的，缔约后至履约完毕阶段的给付义务可分为主给付义务、从给付义务和附随义务。主给付义务是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。从给付义务是非合同所必备但有助于实现债权人利益且能够独立成为诉权标的的义务。从给付义务的功能在于使债权人的利益得到最大程度的满足。对从给付义务，当事人依其债权而享有请求力与执行力。附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。必须指出的是，在区分某项义务究竟是属主给付义务、从给付义务还是附随义务时，难免会有争议，但是，根据个案的具体情况，详细考察该义务与合同目的关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律效果等方面，是可以作出判断的。<\/p>

　　附随义务完全不同于主给付义务。其表现为：1．从义务的确定性上分析，主给付义务自始确定，并决定着合同关系的类型；附随义务则随着合同关系的发展，因维护合同当事人的利益需要而产生要求相对方为一定作为或不作为的请求权，故附随义务在任何合同关系中均可发生，不受特定合同关系类型的限制。2．从履行抗辩权上分析，一方未履行主给付义务，相对方有权拒绝履行自己的附随义务。但是，如果一方既有主给付义务，又有附随义务，在其履行主给付义务而未履行附随义务，且该附随义务与合同目的的实现没有直接关联的情况下，相对方没有同时履行抗辩权。不过，如果这两者之间有着密切联系，则相对方享有同时履行抗辩权。3．从解除权上分析，凡一方不履行主给付义务，相对方有权解除合同；而附随义务不履行，债权人原则上不得解除合同，对所受损害可根据不完全给付的规定，请求损害赔偿。<\/p>

　　区分主给付义务与附随义务的要点是：考察该义务在合同目的实现上，是属于不可或缺的义务，还是随合同关系发展在特定情形下产生的不影响合同目的实现的义务。例如在运输合同中，完成运送行为和支付运费肯定是合同当事人的主给付义务，而承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由则无疑应是附随义务。<\/p>

　　附随义务与从给付义务有着交叉相容的关系。可以独立诉请履行的附随义务就是从给付义务。此外，还存在着不能独立诉请履行的附随义务，它不同于从给付义务。例如在空调机买卖合同中，交付空调机和支付价款是主给付义务，上门安装是从给付义务，告知使用方法是附随义务。在这里，附随义务发挥着辅助实现债权人利益获得较为完美实现的功能，同时该告知义务的履行，亦可以使购买人免遭因不甚了解使用方法而发生人身或财产利益损害的危险。<\/p>

　　再如，在社会生活中适用范围极广的买卖合同中，附随义务通常体现为：出卖人的告知义务（将有关买卖标的物上所存在的各种法律关系告知于买受人。在各种行为中，包括将涉及有关法律关系如权利状态和权利来源的文书交付于买受人）、买受人的费用偿还义务（买受人对交付前的标的物的风险承担所支付的费用）、买受人对标的物的检查义务、标的物瑕疵通知义务、瑕疵物保管义务等。<\/p>

　　第三，履约后阶段的附随义务。<\/p>

　　通常认为，在合同履行完毕后，当事人的权利义务关系即告终止。但是，在合同权利义务关系消灭后，当事人为了维护给付效果抑或为了协助相对方终了善后事务所负的作为或不作为，依然依诚实信用原则、交易惯例而负有履行通知、协助和保密的义务，这些义务即为履行后阶段的附随义务。该义务存续至义务履行完毕。履约后阶段的义务既可基于法律的特别规定，也可以根据当事人的约定。<\/p>

　　四、情势变更<\/p>

　　（一）情势变更的发展史<\/p>

　　与大陆法系的诸多民法制度不同，情势变更制度并非来源于罗马法。相反，情势变更理论的提出，恰恰意味着对罗马法“契约必须遵守”（拉pACtAsuntservAndA）原则的适度修正。一般认为，情势变更理论的萌芽可以追溯至13、14世纪的后注释法学派，其中经过17、18世纪自然法时期的初步发展和19世纪自由资本主义时期的中衰，直至50世纪该理论才开始为较多的大陆法系国家的判例与立法所接受，成为民法上的一项新兴的但仍然存在很大争议的制度。关于情势变更制度的学说、判例与立法等文献可谓汗牛充栋，这里不可能一一论及。笔者所着重论述的是，何种事件的发生能够被认为是“情势变更”，从而导致情势变更制度的适用。根据笔者的归纳，历来的学说、判例与立法对此的态度可以分为“客观说”、“主观说”、“主客观兼容说”和“新客观说”四类。<\/p>

　　1．客观说。13、14世纪注释法学派的巴托鲁斯（BArto1us）等学者提出一项法律原则：假定每一契约均包含一个默示条款，即缔约时作为契约基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除契约。该条款称为“情势不变”（拉C1Ausu1ArebussiCstAntibus）条款。德国潘德克顿学派的著名法学家温德夏特（WindsCeid）于1850年又提出与之类似的“前提说”（德VorAussetzungs1ehre，英thetheoryofpresupposition）。他认为，行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定环境下始得发生，然而，这种关于事物的特定状态之持续存在的假定并未被作成契约条款。如果相对人业以意识到这种“前提”（德Vo-rAussetzung，英presupposition）已根本地影响了行为人的意思，则一旦这种基本的假设后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。温德夏特认为所谓的“前提”是位于“动机”与“条件”中间的自己意思的限制，这就近似于假设契约的缔结本身是附条件的，因此温氏也将“前提”描述为“不完全条件”（德unentwiCke1teBedingung，英inChoAteCondition）。上述学说的共同特点是，它们都将作为契约基础的客观情况或称基本假定的不发生变化视为当事人缔约时的共同意思，而这种意思是否确为当事人缔约当时所具有、是否需要将这种意思表示出来，则不予考虑。笔者因而称之为“客观说”。至于判断这一客观情况发生变化（即“情势变更”）的标准，亦付诸阙如。法国学理上关于情势变更的“不可预见说”（法theoriede1‘imprevision）也是一种拟制当事人缔约时意思的“客观说”。该说是在反对法国法院坚持“契约必须遵守”观点的过程中提出的，代表学者为SChkoff，其基本观点是：法国民法典1134条第1款确实规定依法成立的契约于当事人间有相当于法律的效力，但当事人因不可预见的情事变更，其履行对于当事人之一方成为非常重大的负担时，关于此点并无当事人之合意，因而原约定于当事人间已无法律效力，应允许变更或解除。<\/p>www-xiaoshuotxt-nETT,Ｘt,小,说天,",堂