第37章 诚实信用(10)

　　2．主观说。德国学者奥特曼（OertmAnn）于1951年在“前提说”的基础上提出了“行为基础说”。依奥特曼的解说，所谓“行为基础”（GesChAeftsgrund1Age）是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（Vorste11ung），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思（GesChAeftswi11e）得以构筑其上的、对于特定情事的存在或者发生所具有的前提观念。”因“行为基础”（也就是“情势”）有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人享有消灭契约关系的权利。“行为基础说”与“前提说”的差别在于，“行为基础说”认为对事物未来进程的预想不是第三人（裁判人）的意思，而是后来遭受不利益的当事人自身在缔约时的意思，而且仅仅该方当事人有此种意思尚为未足，该方当事人还需要将其于缔结之际表现出来并为对方所默认。因该学说强调当事人于缔约时的意思，笔者称之为“主观说”。“行为基础说”对如何认定“情势变更”提出了明确的判断标准，有利于严格限制情势变更原则的适用。该学说提出时，恰逢德国一次大战后的巨幅通货膨胀，大量契约无法依约履行而涉讼。于是，德国法院在1955年即采用奥特曼的“行为基础说”处理此类问题，使之成为裁判上的固定见解。<\/p>

　　3．主客观兼容说。第二次世界大战以后，德国著名法学家拉伦兹（LArenz）综合以往情势变更理论的各种学说，提出“修正行为基础说”。他将“行为基础”区分为“主观行为基础”（SubjeC-tiverGesChAeftsgrund1Age）和“客观行为基础”（objeCtiverGesChAefts-grund1Age）两种。前者是指契约缔结过程中表明了的并且对双方当事人动机的形成发挥了一定作用的前提观念；后者是指作为契约的客观基础，是为了实现契约的客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事，该情事于当事人达成契约时并未存在于其头脑中。在拉伦兹看来，主观行为基础是“动机发生过程”（Mo-tivAtionsprozess）的构成部分，因而，对主观行为基础在法律上的把握，是与动机错误的理论以及“意思欠缺”的理论相关联的。与此相对，客观行为基础是与契约目的以及契约双方当事人全体的意图是否实现相关联的，从而，对客观行为基础的处理是与主观不能、后发的客观不能以及目的达到的理论相关联的。主观行为基础丧失方面所出现的主要问题是共同的“动机错误”。客观行为基础丧失主要发生在两种场合，一为“等价关系破坏”（AepuivA1enzstoerung），一为“目的不达”（ZweCkvereite1ung）。可以看出，拉伦兹所谓“主观行为基础”即相当于奥特曼的“行为基础”；所谓“客观行为基础”则借鉴了“客观说”根据客观情况的变化对当事人的意思加以拟制的作法，但将其限制于两个固定的类型（“等价关系破坏”和“目的不达”）之中。拉伦兹的“修正行为基础说”较好的兼容了以往学说的优长，又运用德国民法学理的“类型化”方法使情势变更原则的适用具有可操作性。因此，“修正行为基础说”提出后得到了大多数德国学者的赞同，成为通说。<\/p>

　　4．新客观说。第一次世界大战与第二次世界大战以后的德国，一方面在判例上采用奥特曼对“行为基础”的判断标准（即所谓“奥特曼公式”）处理情势变更问题，另一方面又采取特别立法的方式解决各种特殊问题，其中最为重要的特别立法有：第一次世界大战后的《第三次紧急租税命令》、《抵押权及其他请求权增额评价法》、第二次世界大战后的《第三次新订金钱性质法》、《法官协助契约法》等。《法官协助契约法》（1955）尤其具有代表性。依据该法，对于1948年币制改革以前发生的债务关系，由法官协助当事人成立一项新协议，如不能成立协议时，则径以形成裁判代替当事人应为之协议。与立法上偏离奥特曼的“行为基础说”（“主观说”）而向不考虑当事人缔约时意思的“客观说”回归的倾向相应，德国法院亦进而认为因情事的变化导致债务人“期待不可能”（unzumutbAr）的场合，即存在行为基础的丧失。我们看到，这时德国的立法与判例已不采用传统“客观说”对当事人意思的拟制方法，而明确地由裁判者自己的判断予以替代，因此是一种更为纯粹的“客观说”，笔者称之为“新客观说”。对于判例上的这种动向，学说的反映褒贬不一。拉伦兹批评其放弃对“行为基础”要件的具体化与类型化，使抽象的公平考虑成为决定性因素，因而提出上述“修正行为基础说”加以匡正。学者雷曼（LehmAnn）则又对拉伦兹的学说给予严厉批评，认为严格划分主观与客观行为基础并无实际意义，因而将二者合并观察，提出了所谓“联合公式”。依此公式，所谓“行为基础”，是指缔结契约时的某种情事，当事人如果考虑到此情事的不确定性，依诚实信用原则和契约目的，必定以该情事的继续存在为契约发生效力之前提，或者依公平观念应该以该情事之继续存在为契约生效之前提。雷曼的观点貌似主客观兼顾，其实是由法官角度进行判断，又没有“行为基础变更”的详细判别标准，因此该说实际上是对二战后德国判例动向的肯定。80年代以来，愈来愈多的德国学者认为，情势变更问题乃是契约的实质公平问题，随着契约法的伦理化及形式主义契约观念的扬弃，情势变更原则愈益增加其重要意义。他们主张彻底改变民法典立法精神，直接以“实质的契约概念”作为处理情势变更问题的理论依据。在方法论上突破概念法学的限制，有效运用“判例拘束”方式，创设在法律行为基础概念之下可以作为裁判根据的规范。经此派学者修正，“法律行为基础”成为处理情势变更问题的概括性上位概念，在此概念下以“对等性原则”及“无期待可能性原则”作为事实上的决定标准，并根据无期待可能性的程度决定法律效果为变更契约内容或解除契约。这实际上是一种更为大胆而彻底的“新客观说”。在近年来的法国，主张“不可预见说”和主张“契约必须遵守”的两派观点间的激烈争论已趋平静。现在的通说一方面支持“契约必须遵守”的观点，一方面又认为：在新发生的事实超出当事人契约的范畴而涉及社会一般利益的场合，对契约关系做系统的变更不是法官的任务，而是立法者的任务。事实上，法国与一战二战以后德国的作法相似，在这一时期也出台了一系列的关于变更租金或者租赁期限的法律、变更转让营业财产价格的法律、增加终身定期金的法律等。而且，还通过一些立法措施，肯定法官通过考虑债务人的情事、经济状况、契约条款的性质等变更契约的权限。这些措施常常改正了民法典的规定本身，契约强制力对法院的效果也得到了缓和。此外，第二次世界大战以后意大利、葡萄牙、阿根廷、前民主德国、前南斯拉夫、匈牙利以及近年来制定了民法典的荷兰与俄罗斯等国都将情势变更原则制成原则性的法律条文，其所持立场均属无须考虑当事人缔约意思而授予法官公平裁量之权的“新客观说”。我国抗战时期国民党政府颁布的“非常时期民事诉讼补充条例”第57条第5款，抗日胜利后国民党政府颁布的“复员后办理民事诉讼补充条例”第15、13条，以及我国台湾地区于1999年公布的“民法债编修正案”第557条之二亦复如此。<\/p>

　　（二）情势变更与“事变”（“不可抗力”）的比较<\/p>

　　国内学者已有不少研究成果，不过大都是以“不可抗力”与“情势变更”相比较的形式进行的。另外，由于大陆法上的“事变”与“情势变更”和英美法上的“履行不可能”与“目的落空”具有大致上的对应关系，英美法学者关于“履行不可能”与“目的落空”如何区别的论述也值得参考。现在先将国内学者的有关论点归纳如下，然后在此基础上做一些修正与阐发。<\/p>

　　国内学者一般认为两者的相同之处是：（1）两者的事实构成均具有外在性、客观性、不可归责性和不可预见性；（2）两者都适用于合同关系存续期间；（3）两者对合同履行均有重大影响；（4）两者均可能导致合同的变更或解除。<\/p>

　　国内学者一般认为两者的相异之处是：（1）客观表现不同，不可抗力包括自然力量与社会异常行动如战争、暴乱、军事封锁等，情势变更主要表现为社会经济形势的巨变如物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等；（2）延续性不同，不可抗力具有突发性和暂时性，情势变更一般具有慢发性和延续性；（3）对合同的影响程度不同，不可抗力导致合同不能履行，情势变更导致合同履行困难并且显失公平；（4）因果关系不同，不可抗力是引发情势变更的原因，情势变更是不可抗力造成的后果；（5）适用范围不同，不可抗力既可以免除侵权责任又可以免除违约责任，情势变更主要适用于合同关系；（6）功能作用不同，不可抗力是法定免责事由，情势变更主要解决当事人权益显失公平问题；（7）权利性质不同，发生不可抗力时当事人享有合同解除权，该权利属于民法上的形成权，向对方当事人为单方意思表示已足，发生情势变更时当事人仅享有请求法官变动合同的权利，该权利应以诉讼（或仲裁）方法行使为必要，有别于解除权而类似于撤销权；（8）法官权力不同，发生不可抗力时，法官对于是否给予救济以及救济手段的选择不能够自由裁量，发生情势变更时，法官对于是否给予救济以及救济手段的选择可以自由裁量。<\/p>w w w. xiao shuotxt. n etT.xt`小~说~天~堂