第38章 诚实信用(11)

　　以上列举的“事变”（或“不可抗力”）与“情势变更”的相同之处，笔者基本上可以赞同。以上列举的两者相异之处中，第（1）点对“情势变更”表现形式的表述过于狭窄；第（2）点对两者的延续性认识不正确，“事变”与“情势变更”均有可能为突发的或延续的；第（3）点认为“情势变更”导致合同履行困难是错误的观点，“情势变更”导致的是当事人间的显著不公平，如果意外事件导致合同履行极为困难的，应作为“事变”处理；第（4）点对作为客观事件的“事变”与“情势变更”和作为法律制度的风险责任制度与情势变更制度区别不清，因而其结论是完全错误的；第（5）点基本正确，但须注意情势变更不仅仅适用于合同关系，凡属法律行为（物权行为除外）均可适用（后二点主要涉及“事变”与“情势变更”的法律后果问题，本文将另做讨论）。笔者认为，“事变”与“情势变更”的主要区别，在形式上的是它们的客观表现不同；在实质上的是它们对合同履行造成的影响不同。<\/p>

　　1．客观表现不同。不可抗力的客观表现，通说认为有自然力量与社会异常行为两大类。前者包括地震、海啸、台风、洪水、滑坡、雪崩、火山爆发、泥石流等，后者包括战争及类似的军事行动、罢工、骚乱、暴动等。意外事变的客观表现有，洗衣店主已尽到合理的注意义务而老鼠仍然咬坏了送洗的衣物、债务人已尽到合理的注意义务仍不能防止的第三人行为如盗贼的盗窃、邻人擅开羊圈导致羊只逃亡（但当事人对该行为依法或依约仍应承担责任的除外，如其代理人和雇佣人的过失行为）、甚至债务人本人的无过失行为等。“情势变更”的客观表现并不一定是重大或普遍的事件如社会经济形势变更等，只要能够符合“情势变更”的构成要件，局部的或仅关于当事人个人的事件亦可。依德国学者奥特曼所举的例子：A．学术书籍的购入，其为最新版；b．衣物的购入，其为合身；C．为观看游行而租赁阳台时，游行的举行，或戏院坐席至少能够看见演出的主要部分；d．购入建筑用地，该地能得到建筑许可；e．股票的购入，其能在交易所买卖；f．买入Nero大帝的大铜币，其为真品；g．买入某画，其为特定画家所作，或买入某犬某马，其为特定饲养者所养成，上述事实如发生重大变更的，均可认为构成“情势变更”（此为“主观行为基础”变更）。依我国台湾地区学者史尚宽所举的例子：在买卖与互易，其给付价值与对待给付价值之间存在的一定比例发生变动；在消费借贷预约，对方资信状况发生变化；在金钱借贷，返还的货币不具有借贷时的购买力等均为“情势变更”（此为“客观行为基础”变更）。由此可见，从“事变”与“情势变更”的客观表现来看，两者通常是可以区分的。当然，也不能排除某一特定的客观事实既可能构成“事变”，也可能构成“情势变更”的情况，这时，关键的判断标准就应当在于该事实在具体法律关系中究竟符合何种构成要件，特别是该事实对合同的履行造成了什么影响。<\/p>

　　2．对合同履行造成的影响不同。“事变”所导致的是合同不能履行，如标的物灭失或来源断绝、特定履行义务人丧失履约能力、合同履行条件或方法丧失或不可行、法律禁止合同履行等。履行不能固然与一般的履行困难不同，但履行极为困难以致按社会通常观念能够认为合同不能履行的，也符合“事变”的要求。“情势变更”所导致的并非是合同不能履行，而是当事人之间的“显著不公平”“履约不现实”与“履行不可能”没有必要区别而且在程度上也很难区别，因为所谓“履行不可能”并不一定是绝对不可能，履行极为困难以致按社会通常观念能够认为是不可能的也包括在内。<\/p>

　　（三）情势变更与英美法中“目的落空”的比较<\/p>

　　在英美法，虽有“上天行为”（ACtofGod，有时也译为“不可抗力”）等概念指称一定范围内的风险事件，但并不存在某个概括一切风险事件的法律术语，更无大陆法那样整饬的一系列下位概念。英美法上还有所谓“致挫事件”（frustrAtingevent\/superveningevent）的术语指代各种引起“合同挫折”（frustrAtionofContrACt）的情形，但“致挫事件”的范围远远广于大陆法中的“事变”，“合同挫折”的法律效果更不同于大陆法中的当事人承担风险。我国学者一般认为，英美法上“合同挫折”的调整范围相当于大陆法的“不可抗力”与“情势变更”的总和。<\/p>

　　英美合同法素以严格责任著称于世，合同当事人不能以合同订立后发生阻碍合同履行的意外事迹作为不履行的免责事由。早在1647年的“帕拉丁诉珍妮案”中，英国王座法院就表达了这样的观点：“在该当事人依其自己的合同为他自己设定了一种义务或责任时，他就有义务完成它，只要他能够做到，不管存在什么样的不可避免地会发生的意外事件，因为他本可以通过在合同中作出规定而不在这种情况下承担义务。”然而，该法院的其他判决表明，上述原则有三种重要的例外情况，即履约变为违法、履约所必须的人死亡或丧失能力和特定物因“上天行为”灭失。现代英美法的“合同挫折”理论即由上述例外发展而来。对于“合同挫折”理论所调整的“致挫事件”的范围及其分类，学者有不同观点。英国学者阿蒂亚将其分为“自始的不可能和共同错误”与“后来的不可履行及受挫失效”，美国学者科宾将其分为“不可能”、“对价丧失”与“合同目的受挫”，我国学者王军教授的分类与科宾的大致相同，我国学者王江雨先生则参照德国比较法学者茨威格特和科茨的观点将其分为“履行不可能（impossibi1ity）、履约更加困难（不现实，即imprACtiCAbi1ity）和履约无用和无意义（落空，即frustrAtionofpurpose）”。笔者认为，英美法上的“共同错误”（或称“自始的不可能”）属于“错误”（mistAke）制度中的情况之一，英美法的“共同错误”（在“合同挫折”制度中亦称“自始的不可能”）与“合同挫折”的涵盖范围有所重合，英国货物买卖法第6条：“在买卖特定物的合同，如货物于合同订立时已经灭失（perish）而买卖双方均不知道的，该合同无效”即为制定法对该情况的规定，而且“自始的不可能”在法律效果上与“嗣后”的“履行不可能”并无差异，没有必要作为单独的类别；“对价丧失”是由于对方当事人履行不能所导致的反射性结果，不应作为单独的类别；“履约不现实”可以包括在广义的“履行不可能”之内。参照科宾的分类，“致挫事件”可分为“履行不可能”和“目的落空”两类。<\/p>

　　1．履行不可能。即合同的履行已经变为不可能。学者归纳其构成要件为：A．发生的意外事件必须使合同的履行变得不现实（imprACtiCAbi1ity）；b．该事件不会发生是合同赖以订立的基本假定；C．合同履行不现实不是请求免责方的过错所致；d．该方没有在法定义务外承担其他义务。<\/p>

　　2．目的落空。这是指一方当事人订立合同的目的因意外事件变得无法实现的情况。学者归纳其构成要件为：A．该意外事件使其订立合同的“主要目的”（prinCipA1purpose）“实质性地落空”（substAntiA11yfrustrAted）；b．该事件的不会发生是合同赖以订立的基本假定；C．合同目的落空不是因请求免责的一方的过错所致；d．该方没有在法定义务外承担其他义务。与上述“履行不可能”的构成要件相比，两者的唯一差别在第一项要件。而所谓“主要目的实质性地落空”与“合同的履行变得不现实”（即法律意义上的“履行不可能”）的根本不同在于，“目的落空”并不意味着当事人一方履行合同不可能或不现实，恰恰相反，该当事人能够没有困难地履行合同，但由于他订立合同的目的无法实现，他本来可以从对方的履行中得到的利益却完全丧失了。需注意的是，该当事人丧失的是对方履行中的利益而不是对方的履行本身，对方的履行本身仍然是可以实现的。按照美国学者科宾的分析，该当事人订立合同的“直接目的”是获得对方的履行，但这并不是他的“最终目的”（或称“间接目的”、“远期目的”），他的“最终目的”是从对方履行中获得的“履行价值”。然而，由于某个意外事件的发生，这一价值消失了。还需要指出的是，虽然仅有一方当事人订立合同的目的因意外事件变得无法实现，从而被法院免除履行义务，然而，既然一方当事人的履行义务免除致使对方在合同上的利益消灭，基于英美法的“约因”（Consid-erAtion，又译“对价”）理论，对方当事人的履行义务也就因为缺少“约因”的而不复存在，这时双方的“最终目的”都成为无法实现。有的英美法学者与法官认为双方的目的均告落空才能构成“目的落空”的，应做如是理解，而非指存在一种双方“共同目的”的落空。<\/p>

　　将目的落空与情势变更相比较可以看出，目的落空的构成要件为：A．该意外事件使其订立合同的“主要目的”“实质性地落空”；b．该事件的不会发生是合同赖以订立的基本假定；C．合同目的落空不是因请求免责的一方的过错所致；d．该方没有在法定义务外承担其他义务。而情势变更的构成要件为：A．行为基础（主观的或客观的）发生重大变更；b．此种变更发生于契约（法律行为）成立之后，其效力消灭之前；C．此种变更未被当事人预见且不应被当事人预见（具有不可预见性）；d．此种变更不可归责于当事人；e．此种变更导致维持原契约（法律行为）的效力显著不公平。两者构成要件的差异是：“情势变更”的构成要件b在“目的落空”属于事所当然；构成要件e隐含在“主要目的”“实质性地落空”之中；两者其他的构成要件大致相同；唯一重要的差别是两者的构成要件A之间有差异，但这也仅仅是表面而非实质的。“主要目的实质性地落空”侧重于表述意外事件给当事人造成的不利益，“情势变更”则侧重于描述意外事件本身，但两者均意味着当事人一方虽然能够没有困难地履行合同，然而，由于意外事件的发生，原先他所得到的对方的履行与他期待的利益之间的因果关系被切断。这种情况在大陆法中原本只能被认为是当事人的“动机”未能实现，当事人不能够因此要求变动契约。情势变更制度兴起以后，在英美法被认为可以构成“目的落空”的事件在大陆法才由情势变更制度予以调整。而且，“情势变更”与“目的落空”相重合的范围不仅限于发生所谓“客观行为基础变更”的场合，“主观行为基础变更”在英美法中同样可以被认为属于“目的落空”，从而由“合同挫折”制度加以调整（当然，也可以认为属于“共同错误”制度的调整范围，因为英美法上两者的调整范围有重合）。<\/p>w w w.x iaoshu otx t.NET［T.xt＾小.说.天）堂）