第39章 公序良俗(1)

　　公序良俗理念概述<\/p>

　　一、公序良俗的含义与本质<\/p>

　　（一）公序良俗的含义<\/p>

　　“公序良俗”（Pub1iCOrderAndGoodMores），即“公共秩序”与“善良风俗”的合称，一般认为，公共秩序（英PubliCPoliCy，法Or-drepubliC，德OffentliCheOrdnung）是指国家社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗（拉Bonusmores，英goodmorAl，法Bonnesmoeurs，德gutSitten）是指国家社会的存在及其发展所必要的一般道德。公序良俗是民法的一项重要的法律理念，体现的是法律代表社会通行的秩序与道德观念对私权行使的一种限制，体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的价值目标。各国为了维护本国的政治、经济和法律制度，以及社会秩序和道德准则，一般都在其民事立法中规定了公序良俗，但具体表述有所不同。有单用善良风俗的，如罗马法、德国民法（第138条第1项）以及瑞士债务法（第501条第1项）；有只用公共秩序的，如泰国民法（第15条）；有两者并用的，如法国民法（第6条）及日本民法（第90条）。要了解公序良俗的含义，就有必要先对公共秩序和善良风俗各自的含义作出分析。<\/p>

　　公共秩序的概念，学者们并无统一的界说。依罗马法学家的解释，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益。法国学者认为，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制，本质在于反映和保护国家的根本利益，包括立法上的公共秩序与司法上的公共秩序，政治公共秩序（又包括国家公序、家庭公序、道德公序）和经济公共秩序等。日本学者认为，公序包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在英美法中，公共秩序即公共政策，即“基于当时社会之需要，由法庭决定之原则或阐述”。按照英美学者的解释，它是一项内涵不确定的道德评价准则，有时被法官作为判决的依据，并被视为适应现时社会需要的法官立法或解释法律的原则，其功能主要是禁止性的，即以违背公共政策为由否认某一行为的效力。我国台湾学者更强调从法律本身的价值理念与规则总和来定义公共秩序之概念。史尚宽先生认为，公共秩序谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。黄茂荣教授认为，所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。梁慧星教授认为，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序比法秩序概念的外延更宽。除现行法秩序外，还应包括现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。可见，公共秩序不仅是一个法律概念，还是一个政治概念，其内涵和外延都具有比较大的弹性。它只是“对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情”，这就是公共秩序的基本内涵。<\/p>

　　关于善良风俗的概念，学者们认识较为一致。罗马法学者认为，良俗即人民的一般道德准则。德国学者梅迪库斯认为，善良风俗只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分。在德国司法实践中，就善良风俗最为常见的表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感”；其他常见的表述，多以“社会道德”、“公共秩序”或对特定制度的保护宗旨（如婚姻），作为善良风俗的表征。英美法认为，善良风俗即道德。所谓不道德的合同，按照英美法的解释，是指违反社会公认的道德标准，如果法院予以承认合同效力将是引起人们愤慨的合同。史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德。黄茂荣教授认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。由此可见，善良风俗应是以道德为其核心的概念，应理解为某一特定社会所共享的道德准则。<\/p>

　　关于公共秩序和善良风俗的关系，各国立法规定不一，学者们认识也不同。德国民法典第一草案第106条曾同时规定了“公共秩序”和“善良风俗”两个概念。起草理由书在说明两概念并用理由时指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”。后由于受到多数论者的批评，删去了公共秩序这一概念。尽管如此，德国民法典第一草案对于这两个概念的界定仍然是非常清楚的。但由于德国法只有善良风俗概念，而无公共秩序概念，因此司法实践将本属于公共秩序的内容，例如营业自由原则，纳入善良风俗的范畴中予以处理。法国法与日本法将公共秩序与善良风俗并列，因而发生两者的关系问题。史尚宽先生认为，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚为困难。只不过前者自外部的社会秩序方面言之，后者自内部的道德观念言之，两者都是以社会国家之健全的发展为目标，而使阻碍此发展之一切法律行为归于无效。但善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良风俗而违反公共秩序的，也有不违反公共秩序而违背善良风俗的。确实，由于善良风俗所指的道德规范是由特定社会（或称法律共同体）所普遍接受的道德规范，所以它与法律的基本精神相一致，从而成为一个法律化的概念，其本质与公共秩序并无不同，与法律共同体的基础价值和基本制度均相吻合。这也是公共秩序与善良风俗通常连在一起使用，并称为公序良俗的原因之所在。在审判实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公序或者违反良俗，只是宣告该案件事实“违反公序良俗”。<\/p>

　　另外，由于公序良俗与诚实信用都是以社会通行的道德准则为核心的理念，两者在适用中也容易发生混淆。这种现象特别有可能发生在一国的制定法中“公序良俗”处于较为显著地位而“诚实信用”位置相对次要的情况下，例如，在德国法上，一度就将私人交易中公认为最低限度的诚实信用作为判断行为是否符合善良风俗的标准，这样，“暴利行为”在德国就被列为违反“公序良俗”行为的类型之一。我们认为，在中世纪和近代早期民法中，公序良俗即为社会公共道德集中和完全的体现；19世纪中叶以后，因经济活动高度发达所带来的负面影响日益显著，法律逐渐在以维护国家和家庭为目的的社会公共道德（“政治的公序”）之外，认可经济生活中应当为人们所应当遵守的社会公共道德（“经济的公序”）也具有强制效力，而后者即集中表现为诚实信用的理念在私法上重要地位的确立。因此，公序良俗与诚实信用的分工应体现为：公序良俗适用于国家政治秩序、民事主体的人格权利和身份权利、以及家庭道德和性道德等领域；诚实信用适用于不涉及上述内容的经济活动或市场交易领域。<\/p>

　　在司法实务上如何认定某一法律行为违反了公序良俗，实际上涉及的是公序良俗概念的判断标准所在。在法国，学者们在总结各种判例提供的材料的基础上，一直试图确定善良风俗的一般标准，概括起来，主要存在两种对立的观点：一种是所谓“经验主义”的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。因此，对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论”；另一种是所谓“唯心主义”的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。这种观点认为“经验主义”实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。法国学理一般采取“唯心主义”观点。不过，很多法学家在支持上述“唯心主义”观点的同时指出：<\/p>

　　在法国，所谓占“支配地位”的道德规范的指导作用并非一成不变，这实际上兼采了部分“经验主义”的观点。在德国，善良风俗不是一个抽象的标准，而是一个实用的标准。所谓实用的标准系指以交易习惯为依据，不是从哲理中得出的。凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准，就是善良风俗。低于这项标准的就是违反善良风俗。凡是商业习惯指责法律行为违反诚实信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。德国法的界线不是抽象的、理论性的界线，而是一个具体的、随着时代而变动的标准。由此，德国法上的这一标准实际上就是法国法上的“经验主义”。对此，我国台湾学者的观点也基本相同。如史尚宽先生认为，何种事项为违反公共秩序及善良风俗，须以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念，其具体的内容随时代而变迁，应按时代需求而各别具体的决定。<\/p>

　　（二）公序良俗的本质<\/p>

　　如前所述，公序良俗与诚实信用都是以社会通行的道德准则为核心的理念，其内涵需要依照特定社会与时代的通行道德标准加以确定。这种情况实际上涉及法与道德的关系问题。前文在论述公序良俗与诚实信用的含义时笔者曾经反复强调过“一般”道德准则的表述，这里再做一些较为详细的分析。<\/p>

　　关于法与道德的关系，法哲学有较深的研究，对研究民法理念与道德的关系有启示。首先涉及的问题是法与道德有没有必然的联系。自然法学派认为，法与道德有必然的联系，道德是评价法律善恶的标准，有些法的原则就是道德规则。实证主义法学家认为，法与道德虽有联系，但无必然的联系，道德不是法律存在并有效的标准。那么，民法与道德有没有必然的联系？有。这是由法与道德的一致性，由社会矛盾的尖锐性决定必须有国家的强制力介入重要的社会关系决定的。这不意味着我们完全同意自然法学派的观点，因为就整个人类社会，法与道德无必然联系，原始社会、共产主义社会没有法，只有道德，但就阶级社会而言，法与统治阶级的道德有一致性，有必然联系。我国民法以社会公共道德为基础，道德为民事立法、执法、司法和守法的基本准则。其次涉及的问题是民法以什么样的道德为原则？《民法通则》规定的是“社会公德”，是以社会公共道德为原则，应当说是明确的，但学者往往将这一道德等同于“共产主义道德”。共产主义道德与公共道德有无区别，如果有，民法就不能以前者为原则。这种不同认识反映在民法的一些具体问题的争论上，如关于精神损害赔偿的争论、占有时效的争论、拾得遗失物可否获得奖励的争论、继承存废的争论等。这些具体的民法制度如依公共道德就应肯定，依共产主义道德则均应否定。我国民法上依然确立了上述这些具体制度的结果表明，我国民法坚持的是社会主义的公共道德。共产主义道德是党的原则，是少数先进分子的标准，法律不能要求所有的人遵守。<\/p>

　　这种区分道德层次的思维方式在国外学者有关法与道德关系的论述中也可以找到。例如，美国法理学家富勒将道德分为向往的道德和义务的道德。义务的道德一定程度上低于向往的道德，人们必须遵守，是应当做的，不会因遵守而受到赞扬或敬慕，向往的道德和法律没有直接联系，但法律目的的实现需要向往的道德帮助和支持。另一位美国法理学学者博登海默也有类似的观点。博登海默认为，在道德价值这一等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则：第一类包括社会有序化的要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须应付的任务来讲，被认为是必不可少的、必需的，或十分合乎需要的。而慷慨、仁慈、博爱和无私等价值则属于第二类道德规范。如果按照这两位法理学研究者的说法，公序良俗和诚实信用的内涵即为“义务的道德”或者“社会有序化的要求”，不能随意将“慷慨、仁慈、博爱和无私”等“向往的道德”作为判断公序良俗和诚实信用的标准。<\/p>

　　（三）公序良俗的法律效果<\/p>

　　公序良俗理念在司法实践中的运用，主要表现为依据这一理念对某一法律行为给予否定性的评价。但违反公序良俗的行为究竟引起什么样的法律后果，则需要进一步具体分析：<\/p>

　　1．绝对无效。在两大法系中，违反公序良俗一般都被归入“违法”之列，被视为使合同无效的事实，这是违反公序良俗原则最为严重的法律效果。罗马法、法国和英美法都是在合同法中处理违反公序良俗问题的。只是到了德国民法典，除了将其视为使合同无效的因素外，还将其作为使其他法律行为无效的因素对待。由于瑞士民法典第7条和意大利民法典第1354条均规定，调整合同的规范同样适用于其他民事关系。因此，在瑞士和意大利，违反公序良俗也是使其他民事法律关系归于无效的因素之一。当然，合同关系也包括于民事法律关系之列。我国台湾地区“民法”直接规定：法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。<\/p>

　　2．相对无效。法国民法将公共秩序分为政治的公共秩序与经济的公共秩序。后世学者又把经济的公共秩序分为指导的公共秩序和保护的公共秩序。在他们看来，绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公序，不发生问题，唯独对于经济的公序中的保护公序，则有可能不利于受保护一方的利益。因此，在违反保护公序之场合，法院改采相对无效，即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利；在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效；并允许有权主张无效的一方溯及地予以追认。瑞士法上的暴利行为的后果亦为相对无效。它不要求在双方的给付之间有客观的平衡，但是，凡是有明显的不均衡，而且是一方的劣势地位所引起的，法律认为合同的成立违反善良风俗，允许予以解除。将公序良俗的法律效果视具体情况确认相对无效，对于更好地协调当事人之间的利害关系，保护经济上的弱者，意义十分重大。<\/p>

　　3．撤销。一般说来，违背公序良俗的法律行为，其法律效果是无效的。但如果依法律行为的性质，其行为虽违背公序良俗，法律并不以之为无效，此种情形下，当事人可以行使其撤销权，撤销该法律行为。学者史尚宽先生主张重婚、再婚、禁止期中之结婚及暴利行为等，均违背了公序良俗，利害关系人可以申请撤销该行为。此外，有些国家、地区法律还规定，法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院也可因利害关系人之申请，撤销其法律行为。<\/p>w w w.x iaoshu otx t.NET＿T＿xt，小说天堂