第40章 公序良俗(2)

　　4．民事责任的承担。违反公序良俗行为，如对他人造成损害或有损害之虞时，违反公序良俗者应承担相应的民事责任。在本质上，违反公序良俗行为应归属于侵权行为范畴，由此而承担的责任当属侵权责任。但对于违反公序良俗行为而言，承担民事责任的归责原则问题，确是一个有待深入探究的问题。在民法上，一般侵权责任实行的是过错责任原则，而特殊侵权责任实行的是无过错责任原则。反映在违反公序良俗行为的归责原则问题上，必然存在两种截然不同的观点：一是对违反公序良俗采取主观认定立法例的国家和地区，大多将过错作为其归责原则，如德国民法典第856条即采此说；一是对违反公序良俗采取客观认定立法例的国家和地区，大多将无过错作为其归责原则。<\/p>

　　如瑞士债务法第5条即采此说。从立法、判例及学说的发展趋势来看，对违反公序良俗的判断，存在着由主观化向客观化方向发展的趋势。因此，采无过错责任归责原则较符合立法宗旨，更有利于揭示其本质特性。至于违反公序良俗承担责任的方式，主要有三种：一是停止违反行为；二是恢复原状；三是赔偿损失。<\/p>

　　二、公序良俗的表现形式<\/p>

　　立法者不可能预见一切有损于国家社会的一般利益和违背社会一般道德观念的行为并做出详尽的规定，由此带来的是公共秩序及善良风俗的内涵与外延均不确定，极富弹性。立法者只好授权于法官，由法官根据不断变化发展着的新情况，凭借其智慧与经验来把握公序良俗的精神实质，行使自由裁量权，在个案中确定具体行为是否违背了公序良俗。换言之，民法之所以规定公序良俗的概念，是因为法律不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并将其包容，故设此不确定概念，以补不足。因此，尽管不少国家立法上使用了公序良俗概念，但并没有对此作出任何界定，更无任何条文对之予以进一步的阐述，而只是作为一个空白条款留待法官去解释。通过司法实践的不断积累，各国法上公序良俗的具体表现形式也呈现出不同发展面貌。<\/p>

　　1．德国法中的公序良俗。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人为自己保留的财产远远超过满足其债权所需要的程度。（2）危害其他债权人的行为。（3）束缚债务人的行为，典型的如束缚债务人的行为自由，对债务人的正当经营行为进行过度限制等。（4）违反职业道德的行为。按照德国的司法判例，律师约定收取胜诉所得金额的一定比例是违反职业道德的，其理由在于，如果律师对诉讼结果具有自身的经济利益，就会危害到律师执业行为的公正性。（5）通过法律行为设立性交义务的行为。如以有偿从事性交行为为内容的合同，即如卖淫行为，以展示性行为为业的行为等。（6）违约诱导行为。即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为。（7）暴利行为。主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息；销售暴利行为；租赁暴利行为。（8）其他违反善良风俗的行为，包括助逃合同、涉及环境侵害的合同、诱使他人违约的行为、夫妻之间订立的附条件扶养合同、残疾人遗嘱、借腹生子合同、无效的保证行为等。<\/p>

　　2．法国法中的公序良俗。按照法国学者的看法，公序可分为古典政治公序和现代经济公序两种存在形态。政治公序是站在对于个人而言的社会的优越地位的立场上，防卫无限制的契约自由对社会主要组织、国家和家族利益的侵害的公序。这类公序又可具体分为：（1）关于国家利益的公序；（2）关于家族利益的公序；（3）关于道德的公序。其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。第三类关于道德的公序实际上规定的都是良俗的内容。由此可见，法国法的公序良俗理论实际上是把良俗概念作为与道德相关的公序内容来把握的。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序，其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来看可分为“指导型公序”和“保护型公序”。指导型公序是与统制经济相联系的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内。典型的如价格规制公序。保护型公序是为了对劳动者、赁借人、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。由于指导型公序所追求的是整个社会的利益，而保护型公序所追求的是部分个人（弱者）的利益，因此，法国的学说中多把政治公序和经济公序中的指导型公序的违反视为绝对无效的行为，而把保护型公序的违反作为相对无效的行为来处理。这样一来更有利于对弱者的充分保护。<\/p>

　　3．日本法中的公序良俗。在日本，关于公序良俗的划分方法中，最具代表性的是所谓的“我妻类型”即由著名民法学者我妻教授确立的类型。我妻教授把违反公序良俗的类型归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为；（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射幸行为。除此之外，在特许法中，也把有害于公序良俗和公共卫生的发明作为不授予特许的事由。“我妻类型”虽然在很长时间内被学术界和司法实务界作为经典的概括而被全盘接受和应用，但随着时代的变迁、社会情势和立法内容的不断变化“，人伦”、“正义”等概念的含义和内容也在发生变化。法学界对公序良俗的类型进行了再检讨，对“我妻类型”进行了现代修正。其中尤以米仓镰教授的三分法新类型较为引人注目，他把公序良俗分为现代的公序良俗、准现代的公序良俗和古典的公序良俗，并对各自的代表性事例进行了列举。人伦类型逐步减少、经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目。<\/p>

　　4．英国法中的公序良俗制度。英国学者也对公序良俗的具体内容进行了类型化，其中切西尔（Cheshire）将其归纳为9种类型，分别是：（1）对第三者的犯罪行为，不法行为和诈欺行为的契约；（2）性的不道德契约；（3）有损国家安全的契约；（4）有损司法公正运行的行为；（5）导致公务腐败的契约；（6）以逃税为目的的契约；（7）剥夺当事人接受司法裁判的契约；（8）有损婚姻地位的契约；（9）限制交易及营业的契约。其中的交易与营业限制的契约又可细分为营业让渡与雇佣、竞业限制契约、同业组合与雇主协会、独占契约、土地利用限制契约等。特雷特尔（Treite1）将其归纳为14类，分别是：（1）重婚契约；（2）配偶订立的将来分居协议；（3）假离婚契约；（4）与亲权相矛盾的契约；（5）限制婚姻的契约；（6）有关婚姻中介的契约；（7）助长性的不道德的契约；（8）伪证约定等有损于正义实现的契约；（9）剥夺当事人接受司法裁判的契约；（10）欺骗国家当局的契约；（11）公务、荣誉、爵位等的买卖契约；（15）与敌对国家订立的交易契约；（13）在友好国家中订立的违反该国法律的行为的契约；（14）限制个人自由的契约等。<\/p>

　　综上所述，在大陆法系国家，公序良俗大致有以下几种表现形式：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等。在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害国交、公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等。正由于公共秩序及善良风俗的内涵处于不断变动之中，立法、判例和学说也就会不断发展出一些新的违反公序良俗的类型，如违反侵权法的一般原则的行为、违反消费者保护的行为、违反劳动者保护的行为等。可见，在现代民法上，公序良俗理念发挥着十分重要的作用，正确地适用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁，不正确地适用它也可能导致置具体法律规范而不顾，滥用该原则向“一般条款逃避”的情形，以致损害法律的权威和法体系的稳定。因此，立法者除了应确认公序良俗的一般概念外，还应参考各国判例所积累而成的各种典型事态，制定类型化的个别制度规定并厘定其构成要件及法律效果，从总体上为法官运用公序良俗理念提供一个合理的范围。<\/p>

　　三、公序良俗理念的沿革<\/p>

　　作为一种法律观念，公序良俗肇端于罗马法。查士丁尼《学说汇纂》认为，约定终身不结婚或必结婚、必信奉某教或不信奉某教、不立某人为继承人或必立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为，以及以赌博、为娼为标的等伤风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无效。在近代，公序良俗最初是作为对契约自由的限制而见诸立法的，后被逐渐提升为判定法律行为效力的一般依据，而最终成为现代民法上的一项基本理念。作为弹性较强的一般条款，公序良俗的内涵与外延具有较大的伸缩性，具有随时代变迁而变化的特点。1804年的法国民法典第6条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”这是将公共秩序与善良风俗作为法律对契约自由的直接限制所做的规定。第1133条规定，如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因；第1131条规定，基于不法原因的债不发生效力。法国公序良俗理论的最大特点是以公序为中心来设计整个公序良俗制度，换言之，即是以对“公序”概念的强化和扩张，从而形成了自己完整的“公序论”体系。德国民法典仅有善良风俗概念，而无公共秩序概念。该法典第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效（第一款）。特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付做出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效（第二款）。”德国法的这条规定与法国的有关规定相比，其特点是：第一，德国民法典中只有善良风俗概念而没有公共秩序的概念；第二，把有关暴利行为的规定条文化。前文已经提及，德国民法典第一草案第106条曾经同时规定了“公共秩序”和“善良风俗”两个概念。但在讨论第一草案时，公共秩序概念遭到学者的猛烈批评。这是因为在该草案之前的德国普通法中并无公共秩序的概念，草案中的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。持批评意见的德国学者认为，法国法中的公共秩序概念具有不确定性，这与德国法所推崇的法律概念的严谨性和准确性是不相符的，因此在德国民法典通过时公共秩序的概念没有被采纳。善良风俗概念起源于罗马法，对于德国的普通法学者而言有着相当深刻的共同理解，因而在德国民法典中被保留了下来。善良风俗的概念从德国民法典制定之初起，其本来的语感就表示了以道德为核心的内涵，营业自由、人权等内容也可作为道德问题涵盖进去，是一个包括性很广的概念。在德国的判例中，良俗的违反一般以“公平和正义的思想者之道义感”为标准，由裁判官进行自由裁量。德国学者梅迪库斯认为，第138条对从事法律行为的自由作了限制，亦即限制了私法自治（按即意思自治）。<\/p>

　　日本在制定民法典时也曾对是否保留“良俗”概念有过激烈争论，最后还是决定并用公共秩序和善良风俗的概念。日本民法典第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。以我妻荣教授为代表的日本学者对违反公序良俗的行为进行了较为科学的类型化，他们对公序和良俗的概念分别进行了定义，从而为法官审理有关案件提供了一个可资借鉴的判断基准。这对于实现法的妥当性、安定性和可预测性具有重大作用。我妻荣教授对公序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益；良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念都可归入“社会妥当性”之内。<\/p>

　　此外，瑞士债务法、意大利民法典等主要大陆法系国家的民事立法也都有关于公序良俗的类似表述，其中瑞士的情况接近于德国，意大利的情况则接近于法国。<\/p>wwW、xiaoshuotxt.netT.xt.小.说.天.堂