第41章 公序良俗(3)

　　在英美法系，公共政策与道德原则大体相当于大陆法系国家所说的公共秩序与善良风俗。在英美法国家，基于政府法律或公共政策目的，以及维护社会的公平正义，凡其标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律所禁止，或经由法院被宣告无效。在英国，与公序良俗相当的概念是“公共政策”（Pub1iCPo1iCy），这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（I11egA1ity）。18世纪后半期，以公序良俗或与之相当的概念为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”、“对善良风俗的违反”（ContrAbonusmores）等，以上这些契约不具有法律效力。这些判例表明虽然契约的自由原则应当维持，但当契约的内容有损于社会的共同利益时，该种契约不能为社会所肯定。这一观念构成英国公序良俗概念的基石。不仅如此，在英国契约法的大量有关公序良俗的判例中，还有一些援引的是罗马法的“善良风俗”理论，这也是英国法受罗马法影响的一个明显的例子。其特点是把公序良俗和普通法上的一般原则与法的一般精神予以同等对待。19世纪以后，随着英国契约法的逐步体系化，公序良俗概念的基本轮廓越来越清晰。英国法史学家波洛克将认定契约不法性的原因区分为三种类型：（1）违反实定法（Positive1Aw）；（2）违反道德和善良的风俗（MorA1AndgoodmAnner）；（3）违反公共秩序（Pub1iCPo1iCy）。可见，英国法中区分了不法约定与因公序良俗的理由而无效之契约的各种情形。在近代美国合同法的演进过程中，已不复使用上述分类方式，在美国的《合同法第二次重述》中，放弃了不法约定一词，而代以“因公序良俗之理由而不得执行”的标题，其意图在于：公序良俗是一个无固定范畴，鲜有一定准绳的概念，可以用于广泛地规范所有有悖于公序良俗的契约。<\/p>

　　受前苏联民事立法的影响，新中国成立后，我国民事立法一直未使用公序良俗这一概念，而是采用“社会公共利益及社会公德”概念，如《民法通则》第7条的规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。《民法通则》第58条的规定：民事行为违反法律或者社会公共利益的无效。《合同法》第7条的规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。通说认为，我国法律上的“社会公共利益”和“社会经济秩序”，在性质和作用上相当于外国法律上的“公共秩序”，我国法律上的“社会公德”，在性质和作用上相当于外国法律上的“善良风俗”。但也有学者认为，上述规定是我国现行民事立法中关于权利滥用之禁止原则的基本规定。我们认为，民事权利并非仅为个人利益的体现，还须符合公共利益、社会秩序及善良风俗等，否则就有可能构成权利的滥用，因此，权利滥用的行为是违反诚实信用和公序良俗的行为。由于绝大多数学者均肯定《民法通则》第4条规定了诚实信用，相应地，《民法通则》第7条也应当解释为公序良俗，而非禁止权利滥用。<\/p>

　　公序良俗理念的运作<\/p>

　　一、夫妻关系与家庭关系<\/p>

　　夫妻关系，也称为婚姻的直接效力，是指夫妻在家庭中的地位以及相互间的权利义务关系，包括夫妻人身关系和夫妻财产关系。我国法律上的夫妻关系贯彻了男女平等原则（《婚姻法》第5条第1款）。<\/p>

　　（一）夫妻人身关系<\/p>

　　夫妻人身关系是夫妻双方在家庭中的身份、人格、地位等方面的权利义务关系，如夫妻的姓名权（夫妻都有各用自己姓名的权利，《婚姻法》第14条）、人身自由权（夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，《婚姻法》第15条）、婚姻住所决定权（夫妻协商约定婚后共同生活住所的权利，《婚姻法》第9条参照）、生育权以及同居义务和忠实义务等。前三项权利比较容易理解，以下主要分析夫妻的生育权与同居义务和忠实义务：<\/p>

　　1．夫妻的生育权<\/p>

　　《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这是我国法律对夫妻的生育权的规定。生育权的行使与任何权利的行使一样，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利（《宪法》第51条），不得以不符合法律和道德的方式滥用权利。因此，夫妻双方在行使生育权时，不但要平等协商，尊重对方的态度，不能强迫对方生育或不生育；而且还要履行我国宪法和其他法律所规定的计划生育义务（《宪法》第49条第1款、《婚姻法》第5条第3款、第16条）。违反计划生育义务生育子女的公民，应当依法缴纳社会扶养费；是国家工作人员的，依法给予行政处分；是其他人员的，由所在单位或组织给予纪律处分（《人口与计划生育法》第41条、第45条）。<\/p>

　　2．夫妻的同居义务和忠实义务<\/p>

　　《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一规定蕴涵着夫妻的同居义务和忠实义务。夫妻的忠实义务主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。有配偶者与他人同居即是对此项义务的严重违反，为法律所禁止（《婚姻法》第3条第5款）。夫妻的同居义务是指男女双方以配偶身份在婚姻生活共同体中生活的义务，大体包括以下四方面内容：一是夫妻间的性生活；二是夫妻共同的精神生活，主要是彼此基于配偶身份的互相理解与慰藉；三是夫妻互相扶助的义务，即相互帮助与照护的义务；四是夫妻共同负担家庭生活的义务。夫妻的同居义务和忠实义务是夫妻间的本质性义务，也是婚姻关系得以维系的基础。当事人违反这种义务的，将处于法律上的不利地位。但要注意的是，根据民法一般理论，由于人身上的权利和义务有其特殊之处，权利人不得以强制执行的手段迫使义务人履行有关义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条即规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”<\/p>

　　（二）夫妻财产关系<\/p>

　　夫妻财产关系，是夫妻双方在财产所有权、扶养和遗产继承方面的权利义务关系，如夫妻财产制以及夫妻间相互扶养、相互继承的规定。扶养和继承的内容本书将有专门论述，这里先分析夫妻财产制。<\/p>

　　夫妻财产制，又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。从发生的角度看，夫妻财产制分为法定夫妻财产制和约定夫妻财产制。<\/p>

　　1．法定夫妻财产制<\/p>

　　法定夫妻财产制是配偶在婚前或婚后未订立夫妻财产契约或夫妻财产契约无效时依法当然适用的夫妻财产制。我国的法定夫妻财产制是夫妻婚后所得共同财产制，其特点是婚姻关系存续期间双方所得财产原则上属于夫妻共有，但具有专属性的权利和个人特点的财产除外；婚前财产则仍归各自所有。我国法律的具体规定如下：<\/p>

　　夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有：<\/p>

　　（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但第18条第3项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。（《婚姻法》第17条第1款）。有下列情形之一的，为夫妻一方的财产（特有财产）：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产（《婚姻法》第18条）。对于夫妻共同所有的财产，夫妻双方有平等的处理权（《婚姻法》第17条第5款）：因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；非因日常生活需要而对夫妻共同财产做重要的处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条）。对于夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第19条）。<\/p>

　　2．约定夫妻财产制<\/p>

　　约定夫妻财产制是配偶在婚前或婚后以夫妻财产契约的方式决定婚姻财产关系的夫妻财产制。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有（约定特有财产）、共同所有（约定共有财产）或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，对夫妻双方具有约束力。第三人知道该约定的，该约定对其也具有法律效力，夫或妻一方对其所负的债务应以夫或妻一方的财产清偿；第三人不知道该约定的（善意第三人），该约定对其没有法律效力，夫或妻一方对其所负的债务应以夫妻双方的财产清偿。夫或妻对第三人知道该约定负有举证责任，否则即推定第三人不知道（善意）。约定夫妻财产制的适用优先于法定夫妻财产制，夫妻财产契约一旦成立并生效，就有关财产而言即不再适用法定夫妻财产制；没有约定或约定不明确的财产则仍然适用法定夫妻财产制（《婚姻法》第19条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第18条）。<\/p>

　　（三）家庭关系<\/p>

　　家庭，是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的具有法律上权利义务关系的亲属所组成的生活单位。在我国，这些亲属包括（以自己本身为出发点）配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，也即我国法律上所称的“近亲属”<\/p>

　　（《民法通则》第16条第3款、第17条第4项，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第15条）。<\/p>

　　1．亲子关系<\/p>

　　亲子关系，又称父母子女关系（“亲”指父母双亲、“子”指子女），是指父母子女间的权利义务关系。亲子关系分为自然血亲间的亲子关系和拟制血亲间的亲子关系两类：前者是指基于出生的事实而产生的亲子关系，包括婚生父母子女和非婚生父母子女；后者是指基于收养法律行为或再婚后事实上存在的扶养关系而形成的亲子关系，包括养父母子女和继父母子女。在我国法律上，这四种亲子关系的法律效力除个别特殊规定外是相同的（《婚姻法》第55条第1款、第57条第5款）。我国法律规定，亲子关系包含的内容有：（1）父母对子女的抚养、教育和保护的权利和义务（《婚姻法》第51条第1款、第53条）；（2）子女对父母的赡养扶助的义务（《婚姻法》第51条第1款）；（3）父母和子女有相互继承遗产的权利（《婚姻法》第54条第5款）。后两项内容将在后文的扶养和继承部分详细说明，这里先分析第一项内容即我国的亲权制度。<\/p>

　　亲权，是父母对未成年子女人身方面的养育管教和财产方面的管理保护的权利与义务的总和。亲权虽然是由传统法律制度中的家长权和父权演变而来的，但在权利性质与内容上都已经发生了很大的变化。现代社会中的亲权法律制度，其目的在于专门保护未成年子女的利益，把子女养育成为健全的社会成员。所以，亲权是父母对未成年子女的权利和义务的综合体，又蕴涵着父母对整个社会的义务，父母不得放弃亲权。亲权的内容分为以下两个方面：<\/p>

　　第一，人身方面的权利和义务<\/p>

　　（1）扶养权。扶养权是亲权人（父母）养育、照顾未成年子女，使其享有必要的生活条件而健康地成长的权利和义务。扶养权不因父母离婚而停止，不直接抚养子女的父或母仍须承担法定责任。<\/p>

　　（2）管教保护权。管教权是亲权人使未成年子女接受义务教育，并以健康的思想品行和适当的方法教育子女，预防和制止其不良行为（如吸烟、酗酒、吸毒、赌博、流浪、卖淫等）的权利和义务。为达到上述目的，亲权人可以在法律允许的范围内以规劝、批评、斥责等方法教育子女（惩戒权）。此外，未成年子女的就业也需要亲权人的同意（职业许可权）。<\/p>

　　（3）身份代理权。身份代理权是亲权人作为未成年子女的法定代理人代理子女的身份法律行为的权利和义务。我国法律上的身份代理权主要是子女被收养的代理和同意权。<\/p>

　　第二，财产方面的权利和义务<\/p>

　　（1）对带有身份法色彩的财产法律行为的代理权。亲权人对有关未成年子女带有身份法色彩的财产法律行为如继承权的抛弃、遗产的分割、家庭共有财产的分割等具有法定代理权。<\/p>

　　（2）对子女特有财产的管理权。子女由于继承、赠与等方式无偿取得的财产为子女的特有财产，区别于由全部家庭成员所共有的家庭财产。亲权人对其子女的特有财产有管理、使用、收益和一定程度上的处分的权利和义务。<\/p>

　　父母一方死亡时，他方的亲权仍然存在；父母双亡或未成年子女成年时亲权才绝对消灭。父母一方成为限制行为能力人或无行为能力人时，其亲权暂告停止；父母离婚时，不与未成年子女一起生活的父母一方，其亲权也暂告停止（扶养权除外）；当上述障碍消失后（亲权人恢复完全行为能力、父母复婚），其亲权恢复。父母离婚后，未与未成年子女一起生活的一方对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，经另一方请求，人民法院可以剥夺未与未成年子女一起生活的一方的亲权（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第55条参照）。<\/p>

　　2．扶养<\/p>

　　扶养是指一定范围内的亲属间相互供养和扶助的法律行为。在我国实际生活中，人们根据扶养权利人（有受扶养必要的亲属）和扶养义务人（有扶养能力的亲属）间关系的不同，分别使用“抚养”（长辈对晚辈的扶养）、“赡养”（晚辈对长辈的扶养）、“扶养”（夫妻间、兄弟姐妹间的扶养）三种称谓，《婚姻法》和与之相关的司法解释也分别使用了这三种称谓，《刑法》和《继承法》则统称为扶养。<\/p>

　　第一，扶养的程度和方式<\/p>wWＷ。xiaoshuotxt=nEtT xt ～小 说天,堂