第7章 现代反垄断立法的理念与运作(2)

　　“第一，吸收了欧盟竞争法比德国反限制竞争法更为严厉的规定。例如，对水平限制竞争协议、价格建议和滥用市场支配地位的行为，适用‘禁止’的原则。在对限制竞争协议的豁免方面以‘其他卡特尔’的方式，引进了罗马条约第85条的3款的豁免规则，取消了一些豁免领域，如电力和天然气不再属于豁免的部门。该法还增加了对体育领域的适用，禁止垄断体育转播权。

　　在合并程序上采纳了欧盟单一申报制度。在合并的方式上增加了‘取得支配权的规定’。第二，保留了部分欧盟竞争法的内容。例如，保留了水平限制竞争协议与垂直限制竞争协议的区分，保留了一些原有的豁免条款。保留了市场支配地位的含义。保留了对市场支配地位的法定推定制度。第三，对一些内容作出了补充性规定。例如，在限制企业滥用支配地位行为中，初步合理地限制竞争、以不合理的报酬和其他交易条件订立合同以及不合理的歧视等三种行为外，还规定了‘拒绝进入网络或者其他基础设施’，还规定了禁止支配企业已低于进货价销售商品”。

　　三、日本的反垄断法

　　日本反垄断法于1947年在美军占领期间制定，明显受到美国法的影响，是“将美国谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法加以综合形成的产物。”特别是第一章，在具体规定上甚至超过了美国的立法。但与美国立法不同的是，日本的成文法取决于行政解释而不是司法解释。1949年和1953年，日本两次修订了反垄断法，但基本框架没有大的改变。1977年的修正案增加了一些新的规定，特别在罚则上。1997年第9条（禁止控股公司）被修改为“在不产生远远超过其他公司的过于集中的权利的前提下允许控股公司。”1998年持股限制被取消。

　　日本反垄断法的基本内容是对禁止“私有垄断化”和“不合理的贸易限制”，（第3条），这是直接从美国谢尔曼反垄断法禁止垄断和垄断企图的有关规定中借鉴而来。根据日本反垄断法，这两种行为甚至要受到刑事制裁。第2条（5）款将“私有垄断化”界定为“企业单独地或通过与其他企业联合或串谋或者通过任何其他的方式，排除或控制其他企业的商业活动，从而违反公共利益，对任何特定贸易领域造成实质性的限制。”此外，第19条禁止“不公平交易行为”。1977年的修正案还赋予日本公平贸易局（FTC）采取补救措施的权利，包括分拆和解散“处于垄断状态的”公司（第8条＜4＞款）但是这条规定从来也没有实施过。在国际贸易方面，日本反垄断法中总的规定是禁止日本公司参加包括不合理贸易限制或不公平贸易行为的国际协议（第6条＜1＞款），为防止日本加入国际卡特尔组织，1997年修正案第6条（2）款还提出备案的要求。“实践中，FTC主要使用它的审查权力来保护日本公司不受外国知识产权特许人过分扩张的影响。1997年废止了这条规定，其结果就是推迟了对许可限制的反垄断指控，使得公司在订立特许经营合同时对其合法性更加不确信。”日本反垄断法还禁止贸易协会限制竞争，对新加入者设置障碍，或者进行不公平的贸易行为。FTC还专门发布了贸易协会准则。日本反垄断法的其他规定主要是保证竞争状态的经济结构，例如禁止对其他公司产生过分集中权力的控股公司，限制公司股份（第9条＜2＞款，第10、11条），连锁董事会，公司合并（第16条）等。1977年修正案还要求对平行提价进行披露并说明合法性的理由。日本反垄断法的特点是各种各样的豁免。例如知识产权和工业产权的实施（23条），自然垄断（21条），特别立法中的固有产业（22条），合作关系（24条）等。为了消除反竞争影响，在1998年综合性的立法中，原来许多特别立法中的卡特尔豁免被废止或修改。

　　日本反垄断法第27条至24条主要与FTC——反垄断独一无二的执行机构的组织结构和权力有关。具体的程序在第45条至第76条中有详细规定。FTC也效仿德国颁发了执行程序上的补充规定。第77条至第88条2款还规定了对反垄断执行机构的司法审查。在违反反垄断法的救济与制裁方面，包括单一损害行为（第25条、26条）（取决于FTC的调查结果），刑事制裁（第89-95条＜3＞款），法院裁定解散贸易协会（第95条＜4＞款），行政处罚（第97条、98条）。最重要的是自1977年以来，增加了FTC可以没收通过不公平贸易限制得来的盈利。尽管日本反垄断法在许多方面借鉴了德国法，但最显著的差别是，自20世纪90年代开始，日本不断在立法和实践上减少豁免卡特尔的数量，而德国却恰恰相反。

　　我国反垄断立法构想

　　一、两种不同的主张

　　（一）暂缓进行反垄断立法

　　关于我国当前是否需要反垄断立法，有人持反对意见，理由是：（1）反垄断是市场经济充分发育时期的任务，而在我国当前经济力量过度集中的问题还不存在，企业规模普遍偏小，与世界排名靠前的大企业相比就更小，因此我国当前应当鼓励企业集中，而不是要反垄断。（2）以经济全球化和提高中国企业的国际竞争力为由，认为我国的反垄断法不应当控制企业合并。（3）中国当前突出的问题是行政垄断问题，而行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的。（4）一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身既得利益的考虑，对反垄断立法自然不会有多少兴趣。所以，它们即便不是公开反对制定反垄断法，也会以本行业的特殊情况为由要求从反垄断法中得到豁免。（5）我国的反垄断立法还存在来自政府部门的阻力。因为反垄断法是规范市场竞争秩序最重要的法律制度，这个制度的颁布和实施势必会影响我国现有的涉及市场竞争的其他法律制度，特别是价格法和反不正当竞争法。有些人忧心忡忡地提出，反垄断的执法主体由谁担当？是设立新的反垄断执法机关独立行使职能？还是保持现状，由工商行政管理、价格、技术监督等相关部门分别行使职权？他们的结论是，反垄断法的颁布和执行将会影响现行执法体制，动作太大，所以这个法律应当暂缓制定。也有学者认为，如果说我国当前反垄断立法存在着阻力，政府的阻力可能是最大的阻力。有的还认为，反垄断法本来是用来对付垄断者“高价格、低质量”的行为的，但是现在情况恰恰相反，消费者前所未有地享受着不断降低的价格、以及不断提高的质量。一些竞争对手，日子越来越难过，便转而向政府寻求行政帮助。最近政府几宗针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼，始作俑者都不是消费者，而是被告企业的竞争对手。

　　以上两点意见，前者表明了反垄断法在实施中的问题，并不代表反垄断法本身的问题，解决这种问题只有加强反垄断执法的透明度，严格反垄断执法程序。后者仅仅是片面出于眼前的消费者利益，没有考虑到提高整个社会的经济效率，最终会提高全体消费者的利益。在我国目前的改革开放中，尽快建立市场竞争体系，防止和反对跨国垄断已经刻不容缓。

　　（二）迫切需要进行反垄断立法

　　但多数学者呼吁尽快进行反垄断立法，理由如下：为了维护市场开放，促进公平竞争，实现社会资源的优化配置和高效运行，兼顾公平与效率的统一，不仅需要调动各个竞争主体的积极力量来自觉地维系“市场游戏规则”，而且还必须动用国家引导性的经济政策和强制性的法律手段，建立起维护和促进公平竞争、反对和制止垄断，以及形形色色不正当竞争行为的社会经济环境和法律制度。这是市场经济国家的普遍之举。长期以来，我国经济生活的若干领域形成了以高度集中的计划体制为依托的国家垄断或行政垄断。一些垄断性的行业也带来一系列的问题，如一些铁路运输单位及集团公司，利用“联营”，“限制加价”等方式来获取垄断利润，银行部门把短期拆借资金或账外拆借资金拆给本系统办的非银行金融机构，用来做房地产开发、购买债券、股票等，谋取高额垄断利润。水利、通讯、环保、能源、电力、重要原材料等行业，也在不同程度上存在着上述现象。随着企业改革不断深入和政府转变职能，经济生活中的行业性垄断行为、政府机构转变职能过程中搞“翻牌”公司、“拉郎配”集团等问题也相对突出，这些行为不符合建立社会主义市场经济体制的要求。如果在发展市场经济中，既公平地开展竞争，又有效地防止垄断；既促进企业深化改革，建立现代企业制度，又推进政府转变职能，并建立起以间接手段为主的完善宏观调控体系，那么就能顺利地建立社会主义市场经济体制，在这方面，反垄断法起着其他法律所不能替代的作用。特别在中国加入世贸组织之后，为了加快对外开放的步伐，积极参与国际分工与交换、竞争与合作，也必须抓紧研究制定相应的反垄断法。

　　二、我国目前反垄断立法状况

　　目前我国虽然有一些规范竞争与反垄断的法律，如《价格法》第14条规定，是一个禁止卡特尔协议，《反不正当竞争法》第6、7、15条规定了一些反垄断的问题，但还不完善。我国反垄断法中存在问题：“（1）没有一部系统的反垄断法。目前只是散见在其他法律中，还有一些规定只是表达政府意向。（2）我国反垄断法是国务院、部委发布的行政性条例。效力不足，影响甚小。（3）对行政性限制竞争行为制裁不力。我国《反不正当竞争法》规定：由政府上级机关责令改正。上一级机关既不是执法机关，又不是司法机关，效果很差。（4）缺乏一个独立的具有权威性执法机关。”

　　三、我国反垄断立法重点

　　（一）我国反垄断立法的价值取向

　　反垄断法的主要功能和任务是要保护自由而公平的竞争，其基本途径就在于反对和限制垄断。有学者指出我国的反垄断立法需要强调以下几个目的：“以维护自由和公平的竞争机制为基本目标，更主要的是促进经济效率的提高，其终极目标是提高消费者福利。”也有学者认为，垄断的相对性与二重性决定了反垄断法具有双重职能，即在保护自由、公平竞争的同时，也要利用一定的规模经济效益和维护某些方面的公共利益，企图在这两者之间寻求某种平衡。反垄断立法的关键问题之一，就是要掌握这里的“度”，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样，运用竞争的活力抵制垄断的停滞性，利用垄断的组织性克服竞争的无序性，真正实现“有效的竞争”。正如在日本，反垄断法与振兴法、合理化法、进出口交易法等众多的许多卡特尔并存，以至于“在当今日本经济法领域，最基本的矛盾和对立，是禁止垄断政策与促进垄断政策的并存，它们针对经济的实际状态而配合作用。”对垄断的界定反映了反垄断法在经济发展中的价值取向，主要取决于各国具体的国情和经济发展现状。我国反垄断立法以长远的经济效率为主要目标还是以短暂的当前消费者利益为主要目标？应该选择前者。因为通过对竞争自由的维护，使得资源得到优化配置，是经济发展的根本，当前消费者利益只是片面的经济因素。在对垄断的界定方面，必须采用形式要件与实质要件相结合的方式。换句话说，垄断不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且也包括各种实质性限制竞争的行为（垄断行为）。这就是各国反垄断法中的结构规制与行为规制问题。垄断状态是否为反垄断法的规制对象因国而异。例如，日本反垄断法规定垄断状态为非法；而英国、德国、欧盟的反垄断法则并不认为单纯的垄断状态或市场优势地位违法，而只将这些市场优势地位的滥用规定为违法，这实际上已是垄断行为问题了；美国对垄断状态的态度并非体现在专门法律中，而是由法院或专门机构根据不同时期的经济形势加以认定、判断，因而其态度就非一贯的。

　　（二）行政垄断是否应当纳入我国反垄断立法体系？行政垄断问题是严重影响我国市场有效竞争的突出问题。

　　其具体表现是多种多样的，如地方政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地销售，限定他人购买其指定的经营者的商品等。有人建议采取列举的方式予以规制，特别应当突出对行政垄断的规制。但是行政垄断和部门垄断情形和成因比较复杂，通过列举方式不能穷尽垄断的种种情形，不利于实际操作。此外，“行政权力滥用应属于行政法的范围，行政机关有无介入经济、竞争领域的权力，首先是行政法上的问题；第二，区域市场分割的原因在于变革中的分权，是计划体制下出现的问题，而法律对这种制度安排是无能为力的；第三，对于行业垄断，在我国很多领域存在自然垄断，能否放开这类市场，关键也在于制度问题。”总之，全面消除行政垄断应当从体制改革中找出路，这是一项包括完善公司法、税法和劳动法等法律在内的市场经济制度的系统工程，应当通过行政法或体制改革来实现，不应把它列为我国反垄断法的重点。

　　（三）反垄断立法的重点

　　1.应当具有先瞻性，强调反国际垄断。我国应当借鉴“域外效力原则”，将影响我国国内市场竞争的国外垄断行为纳入我国的管辖范围。不可忽视，随着国际分工的进一步发展，发达国家纷纷把制造业转向发展中国家，有的外商投资企业凭借其外国母公司的巨大经济实力和国际市场优势，在我国境内实施各种垄断性行为（如微软用高额歧视性垄断价格在我国市场销售视窗98等等），仍然具有国际性，应当予以及时制裁。此外，还应同有关国家达成双边和多边的反垄断性国际协定，在平等互利合作的基础上遏止国际垄断行为。王晓晔教授认为，由于美国的反对以及世界上还有相当多的国家没有反垄断法的现实，决定了目前在国际上建立统一的反垄断法还很艰难，唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。因此，我国反垄断法也应适用于那些发生在外国但对我国市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为，特别是严重损害竞争的国际卡特尔的巨型跨国合并。而且，我国反垄断法根据效果原则作出域外适用的规定在理论上没有障碍。当然，效果原则的适用也会引发其他问题。