第8章 现代反垄断立法的理念与运作(3)

　　2.摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。如前所述，市场支配地位并不一定会造成限制竞争，只有滥用市场支配地位，达到限制和排除竞争的目的才是反垄断法所应当规制的。我国当前产业政策的导向之一就是发展规模经济，提高我国企业的国际竞争能力已是当务之急。这就要求国家鼓励经济联合，鼓励创办企业集团，实施大公司大集团战略，组建跨国公司参与国际竞争。企业在组建集团、实施大公司大集团战略以提高本身国际竞争能力时，必然会通过公平竞争提高它的市场占有率，即必然在同行业市场获取占优地位，但是占优地位将会遭到结构主义规制模式反垄断立法的禁止。可见，采结构主义模式不利于鼓励我国企业提高国际竞争能力。此外，在反垄断执法中，要特别注意，既不能放过竞争结构下的垄断，又注意不要杀死会下金蛋的鹅，对具有占优地位而未实施垄断行为的企业盲目实施反垄断。

　　3.我国反垄断立法应创设足以对滥用知识产权限制竞争性垄断行为实行有效监督和制裁的新制度。一方面要履行世贸组织规则义务，规定“适用除外”制度，对知识产权实行双重有力保护，以保护知识产权人的合法利益；另一方面，要及时充分借鉴美国司法部和联邦委员会1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟1996年1月31日《技术转让规章》和日本公正交易委员会1999年7月3日《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》等法规中的有关规定及司法实践经验，结合我国的实际，实施专利法和合同法第329条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定，创设足以对我国市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为进行及时有效监督和制裁的新制度，为我国知识经济的健康快速发展和广大消费者的利益提供法律保障。

　　4.借鉴各国的通行做法，结合中国的国情，我国反垄断立法中作为‘适用除外’的主要有以下一些方面：电力、自来水、邮电通讯等公用事业部门、金融保险行业、出口企业、中小企业的联合以及符合国家产业政策、目前发展还较落后的行业等。在具体确定“适用除外”的范围时要注意以下几个问题：首先，既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济，尤其是不能将旧体制下实行的、与市场经济不相符的行业壁垒作为适用除外；相反，还要借助于反垄断法打破这种壁垒。其次，反垄断法的“适用除外”并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。例如，对公用事业部门，一般允许其垄断状态（独占地位）的豁免，但不能允许其独占地位的滥用（垄断行为）；对金融保险业一般只是允许其在利息、费用以及其他方面进行相互协调和合作，但其本身不属于可以保持垄断状态（尤其是独占地位）的行业；出口企业和中小企业的豁免一般也只限于某方面的协调、联合行为，而不是全面豁免反垄断法的各种规定。再次，在反垄断法适用除外的领域，为了限制垄断固有的负面效应，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，维护社会利益，国家应建立对这些行业的监督制约机制，必要时制定专门法律，对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。

　　5.确立反垄断执法机构及其程序，明确反垄断的法律责任是重中之重。

　　我国的《反垄断法》还在制定之中。争议颇大的问题是由谁来承担反垄断的执法任务。就世界范围看，目前确立的反垄断机构主要有两种类型：一类是国家的司法机关，如美国、澳大利亚的司法部。另一类是依法设立的独立的专门机关，如美国根据《联邦贸易委员会法》设立的联邦贸易委员会，日本根据《关于禁止私人垄断和确保公平贸易的法律》设立的公平贸易委员会。这些国家执行机构的设立，有的直接隶属于国会，有的隶属于内阁总理大臣。而且，法律大都赋予其强有力的行政权、准司法权和准立法权。由于我国当前反不正当竞争的执法主要是由工商局来承担的，不少人以为应由工商局承担反垄断的重任。但是，”反垄断是一项非常复杂和艰巨的任务，应该设立一个统一的、权威的，由国务院直接领导的机构，才能承担起这个任务。另外，反垄断还涉及域外效力问题，如境外有危害我国的垄断行为，可以到国外去执行。如果它的级别不够高，怎么去国外执法？现在我国反不正当竞争的执法任务由国家工商局内的公平交易局来承担，取得了一定的成绩，但还不够理想，原因之一就是权威性不够。即使现在国家工商局提高规格，也难以向同级的其他部门执法。如果由工商行政管理部门来反垄断，因为它本身也属行政机关，难免与其他部门存在千丝万缕的联系，处理上会受到很多束缚。“纵观许多国家的反垄断实践，反垄断立法和合法垄断执法都需要重视，反垄断执法机关必须具有高度的独立性、专业性。如德国的联邦卡特尔局如同一个法院，可以独立地对卡特尔案件作出裁决。美国则分别赋予司法部和联邦贸易委员会执法权，其意图就在于执法的专家化和专业化。此外，加大执法的强度和完善执法程序也是非常重要的。大多数国家反垄断法都赋予反垄断执法机关有力的调查权，如允许执法机关直接事实调查行为，如传唤当事人和证人，责令提供资料，搜查经营场所等。建议我国建立一个隶属于国务院的专门执法机构，依法独立行使职权。

　　（四）反垄断立法的具体内容

　　尽管世界各国的反垄断法存在差异，但都包括三大核心内容，即”规范合同性的限制竞争即卡特尔，对占市场支配地位企业的滥用监督以及企业合并控制的规范“。也有学者将世界各国的反垄断法归纳成两大块四项制度。”两大块“，即关于市场支配地位控制和限制竞争行为。”四项制度“，即垄断控制制度，规范垄断状态、控股、营业转让、股份保有，垄断化、垄断力滥用等；经济力量过度集中阻却制度，规范企业的外部增长、企业结合和一般控股；横向限制和纵向限制，前者规范卡特尔共谋、胁迫、联合一致等行为，后者规范零售价格固定、搭售、独家经营、销售约束等行为；不公正交易法与歧视规制，规范各种价格和非价格歧视行为。我国反垄断立法也应当考虑到这些内容。根据八届、九届全国人大常委会立法规划，1999年原国家经贸委、国家工商总局负责起草《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。十届全国人大常委会将《反垄断法》列入立法规划。2003年3月国务院机构改革后，根据国务院领导指示，商务部负责起草《反垄断法》草案。起草过程中，起草工作小组赴十多个省市进行了立法调研，听取了部分全国人大代表对反垄断立法的意见和建议，收集、整理、翻译了美国等20多个国家立法资料，多次召开国际研讨会，组团赴国外进行立法考察，广泛征求了中央和地方有关部门、企业、中外专家对《反垄断法（征求意见稿）》的意见，编印了立法工作简报。在上述工作的基础上经过反复修改完善，形成了《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》（以下简称”送审稿“），并于2004年2月26日正式提交国务院审议。本文将对这两个《反垄断法》草案的作些简单介绍并评述。

　　1.反垄断法立法目的和总则

　　商务部送审稿第1条将我国反垄断的立法目的确立为”为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。“与原经贸委草案相比，二者都将保护消费者作为反垄断法的立法目的之一，但在新草案中”保护经营者的合法利益“的内容为”保护社会公共利益“所替代。不过有的意见认为，保护消费者和经营者的合法利益的立法目的似乎与其他目标有冲突，我国《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》已经对消费者和经营者的合法利益进行了保护，而加强市场整合，提高经济效率才是中国反垄断法的全面目标。

　　商务部送审稿第3条将垄断行为定义为”排除或者限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为“，并明确了垄断行为包括四种类型：经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；经营者滥用市场支配地位的行为；经营者过度集中；政府及其所属部门滥用行政权力、排除或者限制竞争的行为。这一规定较原经贸委的草案更为细致明确。