第12章 现代消费者权益保护法的理念与运作(3)

　　与医患关系类似的还有教育培训关系问题。例如，《上海市消费者权益保护条例》制订过程中曾经把以营利为目的的培训列入调整范围，但在正式出台的条例中又将其删除了，其主要原因就在于我国1995年颁布的《教育法》中明确规定了教育不能以营利为目的。其后，1997年7月31日国务院颁布的《社会力量办学条例》第43条也规定了：“教育机构解散，应当依法进行财产清算。教育机构清算时，应当首先支付所欠教职员工的工资及社会保险费用；教育机构清算后的剩余财产，返还或者折价返还举办者的投入后，其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业。”但是，上述规定在近年的相关立法中已有所变化。如2002年12月18日九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《民办教育促进法》第51条首次明确规定了民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。因此，以往一概将教育培训关系排除在消费者保护法的调整范围之外的做法，是值得商榷的。

　　三、关于惩罚性赔偿的适用问题

　　（一）关于惩罚性赔偿的标准问题

　　惩罚性赔偿的功能不仅包括补偿功能，而且包括惩罚和制裁功能。这是对损害消费者利益行为的一种惩罚。在各国或地区的消费者权益保护立法中，对惩罚性赔偿标准的规定并不一致。大体有下列几种方式：其一是不规定惩罚性赔偿的最高限额，如美国；其二是同时规定惩罚性赔偿的最高和最低限额，如欧洲国家；其三是只规定惩罚性赔偿的最高或最低限额，如我国台湾地区。

　　我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是我国第一个适用惩罚性赔偿的立法例，对消费者保护非常必要。1999年5月颁布的《合同法》第113条第2款也进一步强调规定了：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《消费者权益保护法》的上述规定属于特别法上的责任规则，与一些发达国家的类似法律规定基本上是相吻合的。但我国《消费者权益保护法》规定的对欺诈行为的双倍赔偿制度，采取的是一种固定的划一标准的方式，与其他国家或地区的有关立法不同，在灵活性和适用性等方面明显存在不足之处。

　　（二）关于惩罚性赔偿适用的前提条件问题

　　我国《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿金的适用，除了要具备消费者与经营者之间生活消费关系的构成要件外，还应以存在经营者在提供商品或者服务时有欺诈行为为前提条件。关于欺诈行为的认定，我国最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第68条已经作出了明确的司法解释“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

　　然而对知假买假行为能不能适用《消费者权益保护法》第49条规定的问题，曾在我国社会各界引起了广泛的争论，意见至今也不完全一致。实际上我国《消费者权益保护法》第49条的适用并没有要求区分是不是知假，因为究竟是否“明知”的问题本身就是一个很难判断的问题。从立法意图来看，第49条的目的主要就是在于对销售假冒伪劣等欺诈行为进行制裁，它的着重点就是通过这种双倍的赔偿来遏制假冒伪劣等欺诈行为。因此，如果以知假买假为由而不适用惩罚性赔偿，那是不符合现代消费者权益保护法的理念和精神的。

　　（三）关于房屋买卖等大宗消费能否适用双倍赔偿责任规定的问题

　　我国《消费者权益保护法》在保护消费者权益方面的一项重要内容就是，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，消费者完全可以理直气壮地要求“退一赔一”。然而在我国司法实践中却曾一度将商品房和汽车等大宗商品排除在《消费者权益保护法》适用范围之外，以致商品房等大宗商品消费者的合法权益得不到应有的法律保障。例如，发生在大连的全国首例购房双倍索赔案的原告一审胜诉、二审撤销一审判决发回重审，在重审遭败诉的情况下，又向检察机关提起申诉，大连市沙河口区法院第三次重新开庭审理此案后作出判决，又驳回了原告的诉讼请求，曾引起了全国关注。又如上海有位消费者购房合同上签的是110平方米，但实际拿到手的却是100平方米，后来测绘部门也检测出是100平方米，房产商同意将少掉的10平方米钱款退还给消费者，但这位消费者认为这是有意欺诈，要求“退一赔一”，却最终还是未能如愿。1999年上海市高级人民法院关于在印发《几类民事案件的处理意见》的通知中曾规定：“个人向开发商购买房产倾向不适用《消法》。倾向认为，房屋买卖不同于一般的消费品买卖。房屋为不动产，房地产管理法有很多特别规定（如登记、过户等等），故房屋买卖应适用房地产法。”这一规定实际上并不符合《消费者权益保护法》有关法律适用的规定。这是因为任何法律解释（包括司法解释和学理解释）均不能超越法律规范本身的内涵和外延，也不能随意缩减和限制法律规范适用的空间。我国《消费者权益保护法》第2条中规定：“本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”第3条中规定：“本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”第40条中还规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任。”由此可见，在涉及《消费者权益保护法》调整的社会法律关系时，《消费者权益保护法》具有优先适用的特别法地位。消费者保护法实际上是一个新兴的跨行业的综合法律部门，其适用自然不应受到商品种类的限制。

　　上海市第十一届人大常委会第四十四次会议于2002年10月28日通过、10月29日公布、自2003年1月1日起施行的《上海市消费者权益保护条例》，将房产明确纳入了调整范围。该条例对与房产有关的面积、建筑设计、广告、赔偿等都作了明确的规定。而在上海之前，福建和浙江都已经订立了详细的、或者是专门针对房产双倍赔偿的条款。其中，2000年11月18日福建省第九届人大常委会第二十二次会议通过的、2001年1月1日起实施的《福建省房屋消费者权益保护条例》中，对房屋买卖确定的调整保护对象有两类：（1）是向房屋开发者、销售者购买房屋的消费者；（2）是因旧房被拆迁与拆迁人调换房屋产权的消费者。

　　同时，该条例第15条规定：“经营者有下列欺诈行为之一的，消费者有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，并可以要求经营者加倍赔偿损失：（1）将违法建设的房屋销售给不知情的消费者的；（2）将同一房屋销售给不同消费者的；（3）故意隐瞒房屋权利受限制的情况，诱使消费者购买的；（4）以虚假承诺诱骗消费者签订购房合同的；（5）其他欺诈消费者的行为。”而1995年12月26日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过、2000年10月29日浙江省第九届人大常委会第二十三次会议修订、自2001年1月1日起施行的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第28条规定：“房地产经营者应当严格执行有关商品房管理的法律、法规。经营者有下列行为之一的，应当根据消费者的要求负责退房，并承担其他民事责任：（1）未取得预售许可证预售商品房的；（2）将未经竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必需的综合验收）合格的商品房交付使用的；（3）商品房建筑面积、使用面积、结构、朝向、楼层、交付时间等违反合同约定的；（4）未在约定时间内提供办理契税证、房屋所有权证和土地使用权证的所有材料，或者未在委托办理协议约定的时间内办妥上述证件的；（5）小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺（包括构成要约的商业广告）不相符的，但因国家建设需要致使规划改变的除外。前款第（3）项、第（5）项所列事项可以约定相应的误差幅度或者调整范围，并在商品房销售合同中标明。商品房面积超过合同约定允许误差上限，消费者未要求退房的，经营者不得要求消费者支付超过部分面积的价款；商品房面积不足合同约定允许误差下限，消费者未要求退房的，经营者应当退回不足部分面积的价款，并按不足部分面积价款的一倍赔偿消费者的损失。根据本条第一款规定退房的，遇价格下降时，按原价格退还房款；遇价格上涨时，按同类地段同类商品房标准的新价格退还房款。”

　　此后，2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过了法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年5月7日公布、6月1日起施行）明确作出了恶意欺诈应付双倍赔偿的规定。该解释第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”同时该解释第14条还规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（2）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”这一司法解释对于改变我国司法实践中原来将双倍赔偿责任排除在商品房等大宗商品消费活动范围之外的做法，显然具有十分重要的意义。但是值得注意的是，最高人民法院的这一司法解释在双倍赔偿责任的适用范围上与有关地方法规的规定并不完全一致，难免导致司法上的冲突，这也正是我国相关立法亟需解决的一个重要课题。

　　四、关于涉外消费关系的法律适用问题

　　随着我国对外开放和对外交往的发展，涉外消费关系的法律适用问题已经成为一个值得认真研究的问题。可以预见，我国加入世贸组织后，涉外消费案件必将呈增长趋势。而我国当前还没有调整涉外消费关系的法律适用制度，在司法实践中，对于涉外消费关系的法律适用通常是根据《民法通则》第146条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条关于涉外产品责任法律适用的规定加以解决。《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定：

　　“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”可见，我国关于涉外产品责任的法律适用是采用侵权行为法律适用规则。然而产品责任的主体范围十分广泛，既可能是产品的生产者和销售者，也可能是产品的设计者、仓储者、运输者等。同时，与产品责任案件具有更密切联系的连接因素也相当复杂，如除了损害地、直接受害者的习惯居所地、被告主要营业地之外，还包括产品分配地、产品进口地、产品销售或分销地以及产品获得地等，国际产品责任案件中侵权行为地往往难以确定。而且，即使可以确定的侵权行为地也很有可能与案件只具有偶然的联系而不具有最密切的联系。因此，我国必须借鉴国际公约和其他国家的有关规定，加紧制定我国涉外消费关系法律适用的专门制度，确定对损害消费者权益的赔偿适用消费者权益受损地法律的规则，以最大限度地保证只有具有最密切联系的地方的法律才能得以适用，从而使有关消费者权益保护的法律适用更具确定性和可预见性。

　　五、关于小额消费纠纷案件的诉讼和仲裁问题

　　我国《消费者权益保护法》第34条规定了五个消费争议解决途径：协商和解、消协调解、申诉、仲裁与诉讼。但在实践中，消费纠纷往往得不到及时、公正的解决，因此必须进一步改进和完善我国的消费争讼解决机制，妥善解决小额消费纠纷案件的诉讼和仲裁问题。特别是根据《消费者权益保护法》第30条规定，人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。加快设立小额消费纠纷法庭，克服协商与调解过程中有可能出现的久商不决、久调不决的缺点，有利于及时解决双方当事人之间的纠纷。鉴于小额消费纠纷案件量大面广，关系到千家万户，有必要在全国推广小额消费纠纷案件专门审判机构试点工作。各级人民法院理应克服“抓大放小”的错误观念，对小额消费纠纷案件采取积极的态度，及时、公正地受理和审结各类小额消费纠纷案件。最高人民法院也应当针对小额消费纠纷案件的特殊性，以及运用传统的民事诉讼程序审理小额消费纠纷的障碍，根据《民事诉讼法》的基本原则和具体制度，作出专门的司法解释，指导人民法院审理小额消费纠纷案件，使广大消费者的权益能得到及时切实的保障。