第13章 现代信托法的理念与运作(1)

　　信托是各国财产法的一项重要制度。现代信托源于英国，英国的信托又来源于中世纪的受益制。受益制又称“用益权制”，即为了他人的利益而占有和使用土地。在受益关系中，土地所有人（即委托人）将地产交给受托人代管；受托人享有对地产的使用、收益权，并按照约定将地产的收益交给委托人指定的受益人。受益制以受托人对于受托地产是否承担积极的经营管理责任又有消极受益制和积极受益制之分，现代信托确切的说就是积极受益制。信托从诞生起就随着时代的变迁不断更新着内涵和外延，具有极大的适应时代的能力。

　　现代信托法的理念

　　一、所有权人与利益、财产经营权与财产享用相分离的理念

　　信托最早作为英美法上的特有制度，其最大的特征在于：受托人普通法上的所有权与受益人衡平法上的所有权分割的外观表征。一方面，受托人享有普通法上的所有权，他可以像真正的所有人一样，积极地在法定和约定的范围内管理和处分信托财产，第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为当事人而与其进行交易行为。但是，受托人不能为自己的利益随意处分信托财产，相反，他必须为了受益人的利益妥善经营信托财产。另一方面，受益人享有衡平法上的所有权，他充分享有信托财产的收益，并在一定条件下获得信托财产的本体。可以看出，在信托法律关系中并不存在一种“绝对所有权”，但财产及依附于其上的利益归属却界定得清清楚楚。

　　信托之所以产生于英美法而不是大陆法，是与英美法的财产权制度分不开的。第一，英美财产法至今也没有一个完整的所有权概念的定义，其财产权（ProPerty）在法律上表示个人对任何事物使用、享有和处置的权利。所以，英美财产权的客体不仅指有形物，也包括各种无形物，即各种权利，这与大陆法所有权仅指对物的支配权是有很大不同的。第二，英美法认为特定主体之间的关系均属于合同法的调整范畴，只有当合同关系涉及享有排他性权利的第三人时才有可能成为财产法的内容。合同法在英美法不像在大陆法受到财产法的过多束缚（大陆法要求合同行为必须在不违反物权法的前提下进行）。如果合同创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待。所以，在英美法中由合同创设的权利同等的受财产法保护。不难发现，受托人普通法上的所有权与受益人衡平法上的所有权的分割充分体现了英美财产法的特点：第一，委托人通过与受托人订立合同为受益人创设以信托财产利益为客体的财产权利；第二，通过合同创设的受益人的权利与受托人的权利同等地受财产法保护。可以说，英美法的财产权制度是信托得以产生的基石。

　　信托关系中财产受益人与财产占有、支配的完全脱节并未产生对受益人的不利后果，这充分说明“绝对所有权”并不是保证财产权制度有序进行所必需的。英美法抛开了“绝对所有权”的观念，将由合同创设的权利等同财产权一体保护，在信托法律关系中形成受托人普通法上的所有权与受益人衡平法上的所有权的分割，形成了所有权人与利益、财产经营权与财产享用的分离，避免了“绝对所有权”在强调物的归属的同时引起的阻碍财产相互利用的障碍，这一点对以资源有效配置和充分利用为中心的现代市场经济制度具有重要意义。

　　二、信托财产的独立性的理念

　　信托财产的独立是指信托一经有效成立，信托财产即与委托人、受托人和受益人的自有财产相分离，而成为一项独立运作的财产。委托人一旦将财产交付信托，便丧失对该财产的所有权；受托人虽取得信托财产的所有权，但这仅是形式上、名义上的所有权，其最终并不享有信托利益；受益人固然享有受益权，但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间，其不得行使对信托财产的所有权。因此，尽管英美法系信托财产上的“双重所有权”以及大陆法系将信托财产权分割为受托人所有权与受益权的模式并没有直接表现出信托财产的独立性，但信托一经设立，信托财产便与信托三方当事人的自有财产相隔绝使其表现出强烈的人格化倾向和独立性特征，以至于委托人、受托人和受益人的债权人皆不得主张以信托财产来清偿债务。即使是受益人的债权人也只能在不违反法律和信托文件的情况下才能代位受益人请求受托人依约定在信托结束后交出信托利益，而不能对信托财产本身主张债权。正因此，“信托财产在法律上虽不具独立人格，但其实际运作却有拟人化倾向自成个体？？是以，信托关系之核心在信托财产；而信托财产最显著之特质则在其‘独立性’”。

　　信托财产独立的实质在于：承认当事人的意思自治。由于信托成立以后有关信托财产的各种权益便由于合同约定的效力被分割授予不同的人，所以信托财产的完整权益在客观上已经不属于单独的任何一个人。而且，当事人在合同中的约定也在各方信托当事人之间产生了一系列的权利、义务，各方权利、义务的互相制衡就必然导致信托财产的独立。所以，信托财产的独立从本质上讲是当事人意思自治的结果，是当事人对信托财产各种权益协议分割的结果。

　　如果说信托的最大的特征是受托人普通法上的所有权与受益人衡平法上的所有权分割的外观表征，那么信托财产的独立正是这两种权利得以存续、运作和实现的基础。第一，只有独立的信托财产才可能在空间上无阻碍地进行权益分割，同时存在不同的权益而不影响利益归属的合理性；第二，只有独立的信托财产才可能使受托人的权利、义务更加明确地体现在信托财产的管理上，并使其管理效率发挥至最大；第三，只有独立的信托财产才可能使受益人的权利得到实际的载体，并使其权益得到最大程度的实现。所以，信托财产的独立是信托得以顺利进行的基础，是信托当事人的权利、义务得以建立、运作的基础。

　　三、从财富传承到财富增值的理念

　　信托产生在13、14世纪的英国，信托一开始的主要功能为通过将土地转让给受托人而巧妙地规避对土地转让的封建负担和限制，使土地利益按照委托人的意愿传承到受益人手中。在早期信托中，受托人的义务仅仅为在信托期间保管好信托财产，然后在信托结束后通过向受益人转让信托财产而完成信托。所以，当时的受托人仅仅是信托财产的“二传手”，他并无对信托财产为积极的管理的权利和义务，这一时期的信托为转让型的消极信托。

　　从17世纪晚期至20世纪初期，产生于早期信托的对土地的限制逐渐消失。尽管封建的限制和负担已不再需要规避，信托却并未因此失去存在的意义，因为信托已经转换其功能而仍得以存续。

　　从信托的发展历程来看，英国虽然是信托事业的发源地，但长期停留在不以营利为目的的民事信托阶段，其受托人往往是有一定社会地位的个人，且信托财产一般为土地等不动产。从19世纪60年代起，因产业革命的成功而资金充裕的英国民众，急于投资于利润丰厚的欧美地区，但缺乏国际投资经验，于是中小投资者集中资金交由可信赖的投资经验丰富的受托人代为运作，双方约定受托人只收取一定的报酬，并将投资收益返换给投资者。从这一时期开始，由于资本的剩余以及人们对财富增值的追求，信托的功能也从财富传承的转让设计转变为财富增值的管理设计。从这一时期开始，信托也由一开始的转让型的消极信托转变为管理型的积极信托，并且传入美国、日本等国家，产生了投资信托、贷款信托等一系列以营利为目的的信托方式。

　　现代管理型的积极信托强烈地体现了其财富增值的功能设计，这样一来，除了早期的土地以外，大量的其他财产，如资金、股票等金融性财富纷纷进入信托市场。现代信托的功能设计和信托财产的丰富，一方面对受托人提出了更高的要求，另一方面也要求委托人赋予受托人更大的管理、处分的权利。首先，个人作为受托人已经不能满足委托人的要求，单位受托人如信托公司凭借其优秀的专业管理技能、雄厚的资本担保和存续的长久性为信托财产的增值提供了一系列的条件和保证。其次，现代信托中的受托人一般都具有积极地管理、处分信托财产的权利，只要其不具有损害受益人权益的故意或重大过失。可以说，信托功能的转变促使了单位受托人的产生和发展，单位受托人的执业标准的不断提高也保证了现代信托功能的实现。

　　信托的功能由财富传承转变为财富增值，满足了人们对财富的进取心，使信托在现代社会仍然显得生机勃勃，也使现代信托建立于商事性的观念之上。

　　四、法律规范与道德规范相统一的理念

　　法律与道德是维系现代社会秩序的两个主要“调节器”，两者既有联系，又有区别，相辅相成，互相促进。道德对法律的制定与实施都具有一定的指导作用。但是，这种指导作用是外部性的，直接在法律中指出相对人负有道德义务，信托开了先河。信托明确了受托人在运用信托财产作出投资行为时必须考虑其所应负担的道德义务。在英国，受托人谨慎义务的标准首先在ReWhiteley（1886）一案的判例中被制定，LordLindleyMR认为：受托人在运用信托基金进行投资时所作的考虑不是指一般谨慎的商人仅仅为其自身利益所应作的考虑。相反，受托人在运用信托基金进行投资时所作的考虑应当是指一般谨慎的商人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑。在英国权威判例Learoydv．Whiteley（1887）中再次确认了受托人在投资时应当遵循的谨慎义务的标准，即一般谨慎的商人为了一个他对其负有道德上义务的其他人的利益所应作的考虑。

　　信托之所以在受托人运用信托财产进行投资时设置受托人的道德义务是与信托的根本理念分不开的。因为信托要求所有权人与利益、财产经营权与财产享用相分离，所以一方面受托人的收益并不直接对应信托财产的增值，另一方面受托人又对信托财产享有充分的管理、处分权。这种制度的设计必然对受托人的道德品质提出了更高的要求。而且，由于现代信托的功能已经转变为财富增值，受托人必须面对纷繁、变化的市场作出决定，客观上不可能对受托人的行为进行细化的法律规定。所以，直接在法律中指出受托人在作出投资行为时负有道德上的义务成为信托的一项特色。

　　2002年诺贝尔经济学奖的获得者卡尼曼和史密斯的研究表明，传统的经济理论把人看作是一些利己行动者，他们理性的作出有意使个人利益或收益达到最大化的决策。然而，实际上人们的决策经常是各具特性的，受认知、信仰、情感和其他微妙心理状态的影响。现代经济学的研究成果从一定程度上肯定了信托将法律规范与道德规范相统一的合理性。

　　信托将法律规范与道德规范相统一，在满足信托制度设计的基础上，保障了信托财产的安全。信托作为一项特别的财产制度，只有进行特别的制度设计和拥有特别的理念才能保证信托的顺利实施和发展。

　　房地产信托的法律规范

　　房地产信托是指房地产所有人基于对受托人的信赖，将房地产所有权转让至受托人名下，由受托人按照信托的有关法律规范和信托合同进行管理和处分的信托业务。国外房地产信托的历史悠久，品种也较多。按委托人信托目的的不同可分为房地产保管信托、房地产管理信托和房地产处理信托；按其性质又可分为委托业务和代理业务，前者如房地产信托投资、房地产委托贷款等，后者如代理发行股票债券、代理清理债权债务等。我国的房地产信托发展迅速，从信托财产来看，土地、基础设施、商务楼等均已进入了房地产信托市场；从信托业务来看，我国房地产信托不仅有传统的管理和处理信托，而且有现今十分流行的房地产信托贷款、房地产资金信托投资等信托业务。

　　为了房地产信托市场的良性发展，我国于2001年4月28日公布了《中华人民共和国信托法》并于2001年10月1日起施行。中国人民银行也制订了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》来规范信托投资公司的设立及运作。这些法律法规的确对中国信托市场的规范化运作起到了重要的作用，但对于房地产信托市场来说，还有几个方面是需要进一步规范的，如房地产成为信托财产的条件、房地产信托受托人的条件、房地产信托各主体之间的权利义务关系等问题。

　　一、房地产权利确定是成为信托财产的条件

　　要研究中国房地产信托的法律关系，要使房地产成为信托财产，首先就要明确中国房地产的概念。房地产是房产和地产的简称。在理论上，房屋和土地均是一种独立的物，但是，房屋必须建立在土地上这一自然事实，使得房屋必须与土地结合在一起，才有存在的基础。在实践中，如果允许房屋与其依附的土地可以属于不同主体所有，就可能会造成不同主体间的房屋所有权与土地所有权或使用权的冲突。因此，一般而言，可以有独立的地产，但没有可以脱离土地的房产。在法律意义上，作为一项完整的财产，房产应当然地包含土地所有权或较长期限的土地使用权。