第14章 现代信托法的理念与运作(2)

　　房地产的确定性是房地产成为信托财产的基本条件，要使房地产的权利主体确定且双方的权利不冲突至少应当在以后的立法中做到以下几点：第一，应在将来的物权法中明确房地产的取得与转让都需要登记才能产生物权的效力。土地和房屋都属于不动产，土地使用权和房屋所有权在我国是对于房地的两种物权。物权之所以有绝对的排他效力就是因为物权的公示制度，只有经过公示才能使其他人了解在物上的权利状况，其他人就不得侵犯该权利，否则就为恶意。所以不论是取得还是转让，土地使用权人和房屋所有权人都必须对自己的权利进行登记。只有这样，他才能成为物权人，对该房屋或土地享有物权法上的权利。这是房地产进入信托的前提条件。第二，应在有关法律中明确体现出房屋所有权人与土地使用权人主体一致的原则以及房屋和土地使用权一同处分原则。因为房屋和土地不可分是一个自然现象，无论世界各国对土地和房屋权利结构的设计上有什么不同都不能消除房屋和土地实物上的结合关系。如一些国家实行的是房地所有权一体化，而我国实行房屋所有权与土地使用权一体化规则，同样能达到避免因房地产权分离而导致的麻烦和不便。我国的《城市房地产管理法》第31条已经确立了房地一同转让的规定，而且在我国不可能出现土地的单独转让，因为法律规定土地使用权在转让之前必须按照其取得时所订立的合同进行开发或利用，所以这在客观上也为我国实行房屋所有权与土地使用权一体化创造了条件。确立房屋所有权与土地使用权一体化，既是为了避免房地权利主体的不统一，也是为了保障房屋所有权人能自由地完整地享有权利，这样的规定是公正、合理的。首先，对上面建有房屋的土地而言，土地的功能和价值已经被吸收到房屋的功能和价值中。其次，虽然土地使用权在我国的房地产市场交易中实际承担着土地所有权的职能，但从理论上说，它毕竟还不是完整的物权法意义上的所有权，所以房地权利的统一应该是土地使用权被统一到房屋所有权，从而在法律上保证所有权的完整性。最后，从实践来看，开发商计算房价时一定会将其在获得土地方面的支出计算在内，从对价原则来看，房屋所有权人当然也应享有土地使用权。房地权利的统一具体到房地产信托中，就应明确规定土地和房屋应一起信托，不得单独信托。但是，由于有的房地产信托还具有融资等功能，所以对房地产进入信托还应规定一些特例，有条件地允许土地单独进行信托。如现在美国十分流行土地信托，即开发商拿到土地后无钱开发，到银行借款可能银行对还款能力有怀疑。就可以采用土地信托的办法，设立一个公司，公司和受托人（通常是银行或一个大型的证券公司）签订一个信托合同，使土地成为信托财产。然后受托人发行土地信托的证券，卖完后收回来的钱用于开发。公司再用钱从受托人处把土地租回来，受托人拿到租金后，将来还要通过租金将发行的证券买回，最终解除对土地的负担。这样一来，开发的钱有了，银行或证券公司的钱也收回来了。当然，鉴于我国实行房地权利主体一致的规定，对该种土地信托必须规定为自益信托，即受益人为委托人。总之，对房地产的信托应当以二者一起信托为基础，允许法律的特别规定为补充。第三，应在有关法律中明确规定土地使用权的期限届满时对土地和房屋权利的处理办法。根据《城市房地产管理法》第21条规定，土地使用权人应在权利届满前1年申请续期，除根据公共利益需要收回的情况外应当予以批准。

　　因此，在我国因土地使用权届满而终止权利的情况只有两种：一是使用权人在法定期限没有申请续期，二是国家基于社会公共利益收回。这样的规定是合理的，因为这实际上就是间接的承认了房屋所有权人对其房屋所占的土地享有法定的地上权即土地使用权，将来在物权法中也应该明确规定这一点。当然，由于法律规定还有一个批准的程序，还有因为出于社会公共利益的需要土地使用权有被收回的可能，所以在房地产信托中，应规定如果是房地产进入信托市场，其信托期间以小于其土地使用权期间为宜，否则就会造成信托财产权利主体的不确定，造成信托无效。

　　二、房地产信托受托人的主体资格和要求

　　由于房地产信托对受托人的资金、信誉、专业要求都非常高，所以从国外来看一般都是由大银行或大的专业信托公司来担当房地产信托受托人的，如英国的营业性质的房地产信托基本上都集中于四大商业银行，即国民威斯敏斯特银行（NationalWestminsterBank）、密特兰银行（MidlandBank）、巴克莱银行（Bar-claysBank）和劳埃德银行（LloydsBank）；在美国，位居美国前100名的大银行管理的房地产信托财产占全美国房地产信托财产的80％左右；日本的房地产信托业务主要集中在三井、三菱、住友、安田、东洋、日本和中央等7家信托银行手中。所以，在有关法律如《信托业法》中，应明确规定属于营业信托性质的房地产信托只能由信托公司作为受托人。这里面包括两个要点：一是区分营业信托性质和非营业信托性质的房地产信托，二是受托人只能是信托公司。特别提出这两点是因为作为具有营业信托性质的房地产信托对于受托人的能力有很高的要求，是普通个人难以胜任的，交由专业信托公司才能较好地达到委托人的信托目的，更好地保护受益人的合法权利。从国外实践来看，经营房地产信托业务的主要是信托公司、信托银行、保险公司等，按照我国中央确定的方针以及有关法律关于银行业、证券业、保险业、信托业分业经营、分业管理的原则，目前我国的房地产信托业务应由专门从事信托业的信托公司来从事。

　　通过对各国房地产受托人的比较和我国确立的方针、原则，我国房地产信托的受托人应由信托公司来承担。但是如何保证信托公司资金雄厚、信誉良好、运作专业且规范的特点呢？这就需要我国法律对信托公司的性质、组建形式及要求、业务范围、经营规则等方面，都做出明确的规定，规范房地产信托活动。目前，我国尚未有专门针对房地产受托人的法律规定。对于房地产受托人的要求只能参照《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中对于受托人要求的一般规范，主要包括：（1）信托投资公司的注册资本不得低于人民币3亿元；经营外汇业务的信托投资公司，其注册资本中应包括不少于等值1500万美元的外汇。（2）信托投资公司的经营范围由公司章程规定，报中国人民银行批准。（3）信托投资公司每年应当从税后利润中提取5％，作为信托赔偿准备金。但该赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20％时，可不再提取。（4）信托投资公司应当设立内部审计部门。（5）信托投资公司应当按照规定向中国人民银行及有关部门报送营业报告书、信托业务及非信托业务的财务会计报表和信托账户目录等有关资料。（6）中国人民银行可以定期或者不定期对信托投资公司的经营活动进行检查。中国人民银行认为必要时，可以责令信托投资公司聘请具有相应资格的中介机构对其业务、财务状况进行审计。（7）中国人民银行对信托投资公司的高级管理人员实行任职资格审查制度。对信托投资公司的信托从业人员实行信托业务资格考试制度。（8）信托投资公司应当向中国人民银行报送资金信托业务经营的有关资料。

　　三、房地产信托各方主体权利义务关系的细化分析在房地产信托中有三方主体：委托人、受托人和受益人。根据一般的信托规则及我国《信托法》的规定，委托人一般享有监督受托人以及在特定情形下改变信托方式及解任受托人的权利；受托人享有取得报酬权以及按照信托合同管理或处理信托财产的权利，负有谨慎管理、分别管理、亲自管理、接受检查等义务；受益人享有信托受益权。这些都是关于信托的一般规定，对于房地产信托，各国大都会对各主体之间的权利义务关系有特别规定。如英美法系国家倾向于在信托法中明确界定受托人的权利范围。日本法律则要求不动产信托的受托人有事前调查的义务；在信托期间，信托机构将负责完成代缴土地税、房产税及一切与房地产有关的附加税、代管房地产的维护和维修等工作。我国现今还没有专门规范房地产信托当事人权利义务的法律规范，相应规定仅在中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》出现，即“信托财产税费的承担、其他费用的核算及支付方法在信托合同中约定。”在借鉴国外信托立法的基础上，我国信托立法应在以下几方面加以改进：

　　第一，我国《信托法》仅在第25条中承认受托人有管理信托财产和处理信托事务的权利，过于笼统。在房地产信托中应效仿英美法系在信托法中具体界定该权利的范围，因为房地产信托受托人的管理信托财产和处理信托事务的行为将直接关系信托目的的实现。具体来说，作为受托人的管理信托财产和处理信托事务的权利应包括以下几项：（1）委托人在信托条款中授予受托人的权利，即“明示权利”，除非该条款因违反强制性规定而无效；（2）委托人在信托条款中未明确授予，也未明确禁止，为了实现信托目的而行使的权利，即“默示权利”；（3）信托法规定的受托人所享有的法定权利；（4）因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，受托人有权请求委托人调整该信托财产的管理方法，双方有争议的，由法院决定。

　　第二，我国《信托法》中明确规定了受托人有谨慎管理、分别管理、亲自管理、接受检查的义务，但作为房地产信托的受托人则除了应履行以上义务外，还应履行以下义务：（1）受托人应负有事前审查作为信托财产的房地产的义务，包括对房地产登记的审查，对房地产的实地考察等等。因为这样能保证作为信托财产的房地产在质量上和权利上都无瑕疵，也能更好地为房地产的登记奠定基础。（2）受托人应负有维修、保养作为信托财产的房地产的义务，费用从其与委托人的约定。未约定的，由受托人承担。参照中国人民银行的规定，对于作为信托财产的房地产的维修、保养费用的承担应在信托合同中约定，但该规定未对未约定的情况加以规范，这不利于信托财产的维修和保养。在信托合同中对维修、保养费用未约定的，应由受托人承担。因为受托人根据信托合同享有报酬取得权，而该报酬主要是管理费，所以受托人当然有义务维修、保养作为信托财产的房地产并承担该费用。（3）如作为信托财产的房地产上已有保险，受托人有义务督促委托人必须在名义上将收取保费人改为受托人。因为当房地产作为信托财产被信托出去后，该项财产就独立于委托人的财产，如果收取保费人仍为委托人的话，一旦发生理赔，该款就直接回到了委托人处。这变相地违背了信托法关于信托财产独立的规定，违背了信托目的的实现，将直接导致受托人对受益人的履行不能，导致整个信托法律关系的破坏。所以，为了保证信托法律关系的稳定、有效，受托人有义务督促委托人必须在名义上将收取保费人改为受托人，委托人也必须履行更改收取保费人的义务。

　　第三，我国《信托法》中未明确规定房地产成为信托财产后的税费的负担者。对此应从委托人与受托人的约定，未约定的，由受益人承担。参照中国人民银行的规定，对于作为信托财产的房地产的税费的承担应在信托合同中约定，但该规定对未约定的情况未作规范。在未约定时，应由信托财产承担，具体表现为由受益人承担，但应以受益人得到的信托利益为限。因为信托利益是指在信托期间受托人管理信托财产和处分信托事务所产生的源自信托财产的一切利益，包括信托财产本身。根据我国《信托法》第37条“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利”之规定，房地产税应该属于处理信托事务所支出的费用由信托财产承担。在实际操作中，就表现为由受益人承担，但应以其得到的信托利益为限，因为委托人和受托人不能未经同意为受益人设定义务。基于上述理由，在房地产作为信托财产后的税费负担首先应从委托人与受托人的约定，无约定的，由受益人承担，但以其得到的信托利益为限。事实上，即使双方约定该费用由受托人承担，也是指以信托财产承担，而不是由受托人自己承担。因为在信托法律关系中受托人虽然名义上是作为信托财产的房地产的所有人，实际上受托人除了依信托合同享有取得报酬权外并不能从该房地产中取得其他利益，具体见我国《信托法》第26条“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。

　　受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产”之规定。所以，根据民法权利与义务一致原则，受托人不能从作为信托财产的房地产中取得利益，自然也就不应负担该信托财产上的税费。

　　REIT的引进与相关

　　法律制度的完善