第22章 我国外资引进战略与公司并购法律制度(2)

　　再如，1998年修订后的德国反限制竞争法第6章中将下列行为视为公司收购：（1）获取另一个企业的资产的全部或大部分。（2）一个或者多个企业获取其他一个或多个企业的全部或部分的直接或间接控制，无论控制的方式，也无论是事实控制还是法律控制。（3）获取另一个企业的股份，如果这些股份本身与其已持有的其他股份结合起来，达到或超过另一个资本的50％，以及达到或超过另一个表决权的25％。（4）任何其他企业的联合，该联合使一个或几个企业直接或间接对其他企业产生重大的竞争影响。

　　从国外对公司并购以及外资并购的定义中可以发现并购方对被并购方的控制都是各国定义强调的重中之重。此外，各国一般都在定义中结合本国实际情况采用量化的方法来体现并购方对被并购方的控制。这对我国外资并购定义的完善确有借鉴意义。

　　完善我国外资并购法律制度的若干建议

　　对于外资并购而言，除了要遵循有关公司并购的法律规范外，还必须符合相关外资立法的要求。因此，我国除了要在有关公司并购的上市公司收购制度、信息披露制度、反收购制度、上市公司关联人与关联交易问题等方面进一步完善立法外，还应该完善专门针对外资并购的立法，建议应由国务院制订一部专门针对外资并购的行政法规。因为在外资并购逐渐成为我国引进外资主要方式的情况下，诸如暂行规定等行政规章或决定不仅在法律层次上有所欠缺，而且不利于确保外资并购制度的稳定性，所以有关外资并购法律制度必须在法律效力层次上得到提升。此外，由于外资并购涉及多个法律部门的内容，所以特别立法相对于多个法律部门的立法修改更具效率性和直接性。因此，在现有行政规章的基础上制订一部专门针对外资并购的行政法规，是最切实有效的。在该行政法规中除了规范有关外资并购的一般原则、制度和程序外，还应增加以下几个方面的规范，以完善我国的外资并购法律制度。

　　一、关于外资并购中外资主体的判断问题

　　对于外资主体国籍的判断是有关外资并购我国公司的法律制度的一个重要方面，因为外资主体国籍的判断将直接决定其是否受到外资准入政策的限制。对于投资者国籍的判断，国际上主要有四种方法：注册地标准、营业地标准、资本控制标准和复合标准。注册地标准一般为英美法系国家采用，营业地标准一般为大陆法系国家采用，资本控制标准为瑞士、加纳和1972年南美安第斯条约的外资法采用，复合标准为沙特的外资法采用。从我国《外资企业法》等有关法律规定来看，我国采用的是注册地标准。

　　从国际上的发展趋势来看，资本控制标准逐渐为国际上所承认，并在相关国际条约中得到了广泛的应用，如国际法院早在1989年ELSL案中就采用了资本控制理论的判断标准。在我国与瑞士签订的《投资保护协定》中也采用了这个标准。因此，为了防止外资不当规避我国的有关外资准入的法律规范，为了使国家的政策得到更好的贯彻实施，应采用资本控制标准来判断投资者的国籍。因为采用资本控制标准可以避免采用注册地标准导致的无法限制外资利用转投资、间接控股企业收购、间接收购等方式规避外资准入政策，以及外资利用其在国内控股或投资的企业转收购其他企业股权等方式来规避外资准入政策等诸多问题。

　　二、关于外资并购中并购顾问的作用问题

　　目前我国法律规范中涉及并购顾问的并不多，仅在少数有关公司并购的规定中有所提及，如《上市公司收购管理办法》禁止收购人在不具备实际履行能力的情况下发出收购要约，收购人应当聘请具有证券从业资格的财务顾问，对收购人履行要约收购的能力以及所采用的非现金支付方式的可行性进行分析，出具财务顾问报告，确认收购人有能力实际履行本项收购要约，并对此予以担保。

　　与我国不同，其他国家特别是发达国家对并购顾问在公司并购及外资并购中的作用非常重视，例如欧盟要求外资在并购欧盟国家的公司时，至少要请一个独立的专家检验并购条款的草案并向股东提交报告。专家由并购公司的所在成员国的司法、行政机关指定或批准。又如，英国并购顾问的服务已经发展到高度专业化的程度，有一些商业银行还因此而逐渐形成了自己的服务特色，例如歌德曼·萨其银行（GoldmanSachs）在帮助目标公司进行反敌意收购方面具有赫赫声名。

　　并购顾问在我国外资并购中起的作用不是很大，主要有以下几个原因：（1）我国一直没有将并购顾问作为外资并购的重要问题。（2）我国不像欧盟一样将专家意见作为外资并购的必备条件。（3）我国对并购顾问在外资并购中的地位和作用不明确。

　　（4）我国没有系统的有关并购顾问失职的法律责任的规定。因此，要使并购顾问在我国外资并购中发挥积极作用，必须在法律上明确并购顾问的选任、法律地位及其责任。在并购顾问的选任问题上，应由并购双方公司根据各自的专长、股票交易的要求以及交易的复杂程度，在商业银行、律师、会计师、股票经纪、投资者关系或公共关系顾问、战略顾问、环境顾问等单位或专业人士中选任。在并购顾问的法律地位及其责任的问题上，应明确在外资并购中双方公司的股东大会在作出决议前必须有并购顾问提交的书面报告，且提出报告的顾问对股东因信赖该报告而作出的决定负连带保证责任。此外，参与并购活动的顾问应负有谨慎的责任。以律师为例，一次严密的审查至少应包含以下因素：调查会计师的报告，审查交易结果及其前景、资产负债表、会计政策、财务制度和目标公司的控制权；对目标公司的战略评估，例如评估目标公司战略的强弱和目标公司与收购方的战略配合；财产调查，例如合法所有权和评估；评估目标公司的当前和可能发生的债务，例如欠税或养老基金赤字，过多的支付款项，悬而未决的官司，以及环保法规或惯例所要求的义务；评估风险和目标公司买的保险，例如有形资产的保险和债务保险——如产品债务或董事\/管理者债务。

　　三、关于外资并购中股份购买请求权的问题

　　股份购买请求权是指当公司发生实质性变更时，持不同意见的股东所享有的要求公司依公平合理的价格买取其股份，从而退出公司的权利。确保股东之间的公平是确立股份收买请求的最主要依据。在公司合并，营业转让，股份收买等场合，控制股东或董事极有可能为自己的利益而牺牲少数股东的利益，而股份收买请求权是保护少数股东免受不公平对待的一种切实有效的手段。我国目前还没有对于股份购买请求权的规定。

　　美国、日本、韩国等国家都有关于股份购买请求权的规定。如日本在《有限公司法》第64条规定，在作出合并决议的股东会之前，以书面向公司通知反对组织变更的意思，且在会议上表示反对意见的股东，可向公司提出有关应当以无此决议时应当有的公正价格，收购自己持有的股份的旨意的请求。日本的《有限公司法》对股东行使股份购买请求权设立了双重条件，即该股东必须在股东大会召开前书面通知公司反对合并的意向，又在股东大会上明确表示不承认合并合同。

　　我国公司法对股份购买请求权的法律规定尚处于空白，在引入该制度时应注意该权利的行使必须满足一定的条件，如存在股东大会的决议对股东的利害关系有重大影响的事项；请求权主体仅限于表示反对决议的少数股东，包括无表决权的股东；请求权主体需在决议前和决议时都有明示的反对意思表示等等。此外，我国确立股份购买请求权，必须设置相应的债权人保护程序，以免在保护少数股东利益的同时，损害债权人的利益，造成新的不公。

　　四、关于外资并购中的环境保护问题