第23章 我国外资引进战略与公司并购法律制度(3)

　　我国现行的法律规范涉及外资并购中环境保护问题的并不多，仅有一些原则性的限制规定。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定，申请设立外资企业，如果可能造成环境污染将不予批准。该《细则》还规定，设立外资企业的申请书应当包括可能造成环境污染的程度和解决措施的内容。此外，我国对于可以改善环境的外资并购采取优惠、鼓励的态度。如《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定可以改善环境的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免。《外商投资产业指导目录》也将环境污染治理工程及治理技术纳入鼓励外商投资产业的目录。

　　许多国家都对外资并购中的环境保护问题较为重视。例如，美国有专门的环境保护机构和高级基金会处理国家的环境问题。一些州也有自己的环境基金会。有关环境的债务由成文法规定，并延续到债务公司的继承者。如果被收购的美国公司是一家非上市公司，通常需要提供保证；如果被收购的美国公司是一家上市公司，还必须经过公开的评估。发展中国家也开始重视环境问题，如多米尼加共和国就规定当外资影响生态平衡时，投资者必须提交一份建议，以备恢复可能造成的生态的损害。

　　我国应该在以下几方面加强对外资并购中环境保护问题的立法：（1）明确并购中涉及环境问题的审批标准和方式，具体可参照国家环境保护总局对于建设项目环境管理和环境保护产业资质管理的现行管理方式，具体包括环境影响评价审批和建设项目竣工环境保护验收审批的依据、程序；环境保护设施运营资质、环境污染防治工程专项资质、环境保护产品检测机构资质认可的申报要求和程序等等。（2）明确规定对于可能造成环境问题的并购，外方必须提供保证，以备恢复可能造成的环境损害。

　　（3）加强环境监管部门在外资并购结束后企业运作过程中环境问题的监督，避免发生重审批、轻监管的现象。

　　五、关于外资并购中的职工安置问题

　　我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定了无论是股权收购还是资产收购，投资者都应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送被并购境内公司的职工安置计划。但是，《规定》并未对职工安置计划的审批作进一步的细化，过于原则，缺乏可操作性。

　　对于外资并购后的职工安置问题，美国对股权收购和资产收购这两种并购方式有不同的规定。一般而言，由于股权收购并不改变公司实体本身，因而应该继续雇用原有职工并实行现有劳动契约；但在资产收购的情况下，收购者就没有义务继续雇用原有职工或实行现有劳动契约。《1974年员工退休收入安全法案》规定，即使收购全部资产，也应注意职工问题。卖方需对员工中止原有雇用契约办理保障手续，除非买方愿意将原有员工的雇用契约并入收购范围之内。对于外资并购所产生的职工安置问题应该对股权收购和资产收购有不同的规定。在股权收购的情况下，原公司实体并未改变，所以职工与原公司的劳动合同当然有效。但在资产收购的情况下，原公司实体不复存在，职工与原公司的劳动合同归于消灭，所以在并购中必须同时考虑职工的安置问题，或由并购方或被并购方提供一定的补偿，或由并购方与职工订立新的劳动合同。此外，我国还应进一步完善社会保障体系，可就扩大社会保险的覆盖面、完善失业保险制度和推进养老保险社会化管理等方面作出规定。

　　六、关于外资并购中的国家安全问题

　　目前我国对于外资并购中国家安全的规定不够有力和完整，仅在《中华人民共和国外资企业法实施细则》中规定申请设立外资企业，如果危及中国国家安全的将不予批准。但该规定太笼统，操作性不强。

　　美国十分重视外资并购中的国家安全问题。如美国防卫产品法案701条款（Section701oftheDefenceProductionAct）给予总统广泛的权力去审查所有涉及兼并、收购和接管美国公司的交易。通过审查，总统可以阻止其认为对国家安全中产生威胁的交易。该法案于1988年颁布，亦称为埃克松·弗劳里奥修正案（Exon-FlorioAmendment）。该法案由外国在美国投资委员会（theCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates）执行。当该委员会收到公司收购的申请时有30天的审查期来决定是否需要全面的调查。如不需要，委员会则发出不调查的通知，审查程序就结束了。如认为涉及国家安全，将有45天的调查期，最终将调查报告呈给总统，总统在15天内决定不批准收购或批准收购。此外，在1992年对该法案进行修正后，规定对所有由外国国家或代表外国国家进行的可能影响国家安全的收购行为进行45天的调查。委员会保留了决定是否对国家安全有影响的权力。1992年的修正案还排斥外国政府收购为国防部（DePartmentofDefense）和能源部（DePartmentofEnergy）从事高端技术工作的美国公司。排斥由外国政府所有的公司兼并有关于国家安全的5亿美元合同的公司。在上述情况下，法案的审查是必须的，而不是自愿的。在日本，由该国外资审议会及其下设的外资干事会对外资并购进行审查。根据法律规定，如果外资并购活动严重影响日本的国家安全、商业利益和外汇收支平衡，将被禁止收购日本公司的股份或取得日本上市公司10％以上的股份。如果外国投资者未按法律规定进行事先申报和审批，可能被处以三年以下的有期徒刑并处巨额罚金。对于外资并购中的国家安全问题，我国法律应在以下几方面加以改进：（1）明确有关国家安全的审查为外资并购的必经程序。（2）设定专门的外资并购审查机关，将有关外资并购涉及的国家安全的审查列为其审查范围。（3）明确审查程序和审查时限。（4）对特定部门或特定行业采用列举的方法禁止或限制外资并购。例如对涉及国家安全的航空、海运、原子能、军工等领域的外资并购予以禁止或对控股比例予以严格限制，以防外国公司控制这些领域，从而维护国家的经济主权。七、关于公司并购制度中外资并购的反垄断问题关于外资并购中对于垄断的认定，国际上至今尚无定论，这一点在2001年7月3日通用电气并购霍尼韦尔一案被欧盟委员会否决这一事件中体现得尤为明显，因为这一并购在被欧盟委员会否决之前已经得到美国司法部原则上同意批准。这一事件的关键就在于表明了在同样一套反垄断规则下却得出了完全相反的结果，这是欧美就反垄断问题首次出现的分歧。此外，从通用电气并购霍尼韦尔被否决的案例中还可以看出反垄断法的域外效力在实践中得到了承认，因为通用电气和霍尼韦尔均是总部设在美国的道地的美国公司，但是按照有关法律，通用电气与霍尼韦尔的合并还要得到美国和欧盟反垄断当局的同意。

　　我国尚未进行反垄断的专门立法，相应的法律规范只有《外国投资者并购境内企业暂行规定》第19条、20条和21条的规定：不论是收购境内企业还是境外收购，当收购方在境内资产、营业额、市场占有率等方面达到一定标准时必须要报有关机构备案审批。有关部门对可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，可举行听证会，并依法决定批准或不批准。总体来说，反垄断这一国外外资并购法律制度中最为重视的部分恰恰是我国最为薄弱的，《外国投资者并购境内企业暂行规定》虽然在一定程度上填补了空白，但仍显得太笼统。当欧、美各国纷纷以“反倾销法”打压我低端商品出口的同时，却以资本并购进入我国高端行业进行事实的垄断经营，例如外资在计算机软件、电子技术等领域处于明显的领先地位，一些外资企业常常以收购为“名”达到垄断相关行业之“实”，这不仅损害了我国的经济利益，更危及国家安全。为此，我国应借鉴国际经验，尽快出台反垄断法，以防外国投资者利用此法律漏洞获取不当利益。