第26章 深化国有资产管理体制改革与国有资产管理法律制度(3)

　　目前我国国有资本退出存在的主要问题有：（1）我国的产权交易市场不规范，所以应当明确国有资本的产权交易必须在规定的产权交易场所交易或以招投标的方式向社会拍卖，遵照有关法律规范进行。（2）现在上市公司的国有股的转让存在多数是政府主导的问题，可以考虑将国有股的转让纳入《拍卖法》的范畴，规定国有股的转让以拍卖的方式进行，并在《拍卖法》中增补相应的规定，以在充分借鉴现有拍卖理论的基础上设计出适合我国国有股转让的拍卖机制。（3）国有资本的退出必须与我国的登记制度相一致。例如，国有小型企业整体出售将导致原有主体的消灭，所以必须进行注销登记。又如，如果受让方将出售的国有企业转变为自己的子公司，那么受让方还应当到相应的政府主管部门进行法人变更登记。

　　国有企业公司制改革中的法律问题

　　一、公司法人所有权的确立

　　国有企业公司制改革的重要内容之一，是改变以往政企不分的情况，使国有企业拥有独立的法人人格，享有公司法人所有权。我国《公司法》第4条第2款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。”一般来讲，公司法人财产权具有以下五个基本特征：（1）公司法人财产权是公司具备法人资格的集中体现。公司是现代企业制度中最为重要和最为普遍的组织形式，也是最富有代表性的企业法人，作为企业法人，必须拥有自己独立的财产，享有相应的权利、承担相应的责任，否则，公司就不成其为法人。因此，公司依法享有法人财产权是公司具备法人资格的集中体现。（2）公司法人财产权具有排他性。公司法人财产权的享有者只能是公司，而不能是公司的股东，更不能是其他组织或个人。公司依靠股东的出资得以成立，但在公司成立后，公司又以自己的名义独立于股东。公司完全以自己的意志独立享有法人财产权，除法律规定外，不受股东和他人的非法干预和限制。（3）公司法人财产权的客体是公司的全部财产。公司法人财产权的客体涉及公司所拥有的一切财产，不仅包括股东注入公司的资本，而且包括公司从事生产经营活动后的增值财产，还包括公司所创造的工业产权、非专利技术和商誉等无形资产。因此，公司享有的法人财产权是公司法人的全部财产权，而不只是一部分财产权。（4）公司法人财产权的内容是指公司对其全部财产的独立支配权。公司作为独立的法人，对自己的全部财产，享有独立的支配权，即享有占有、使用、收益和处分的权利。公司的法人财产权是公司最主要和最基本的权利，是来源于公司本身的一种比较完整、充分的民事权利。（5）公司法人财产权具有恒定性。公司的法人财产权对公司来说具有恒定性，它产生于公司的依法成立，消灭于公司的依法终止。只要公司法人没有终止，法人财产权就始终存在。不仅股东不能以公司章程限制公司的这种权利，而且政府和有关监督机构也不得非法剥夺这种权利。国有企业公司法人所有权的确立离不开国有企业改制时对于国有资产的评估。所以，国有资产产权评估是国有企业公司制改革中的首要问题，它既是国有资产不受不当侵犯的首要保障，也是对改革后的企业享有的法人所有权的确权。现在我国关于国有资产产权评估的法律规范主要有《国有资产评估管理办法》及其《施行细则》，这两个条例中对必须进行评估的情形、评估各方当事人的主体资格、权利义务、评估的方法、评估的监督管理等内容都作了比较详细的规定。

　　但是，随着国资委的建立和新近颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》的出台，关于国有资产评估的法律规定发生了一些变化，主要体现在以下两个方面：

　　第一，评估委托人的变化。关于委托国有资产评估的主体，根据《国有资产评估管理办法》及其《施行细则》的规定，可以是与有关诸如资产转让、企业兼并、企业出售、企业联营、企业清算、股份经营等经济情形有关的国有资产占有单位、行业主管部门、国有资产管理行政主管部门以及其他单位。一般由国有资产占有单位委托，也可以是经占有单位同意、与被评估资产有关的其他当事人，原则上由申请立项的一方委托，特殊情况由国有资产管理行政主管部门委托。但是，根据新近颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，“国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。所以，根据《条例》的规定，今后国有资产的评估只能由各级国有资产监督管理机构进行委托。

　　第二，评估监督机构的变化。根据《国有资产评估管理办法》及其《施行细则》的规定，国有资产评估监督机构是国有资产行政主管部门。但是根据国资委的性质、职能和《企业国有资产监督管理暂行条例》规定，国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产将统一由各级国有资产监督管理机构进行监督管理，所以今后将由各级国有资产监督管理机构对国有资产的评估进行监督管理。

　　各级国有资产监督管理机构对国有资产的评估行使如下监督管理权：（1）审核国有资产评估机构的资格，对合格的机构颁发国有资产评估资格证书；（2）审核委托人提出的资产评估立项申请书，国务院决定对全国或者特定行业进行国有资产评估的情形除外；（3）确认资产评估结果报告书；（4）对委托人对评估结果提出的异议作出裁定；（4）确定《国有资产评估管理办法》所规定的四种评估方法以外的评估方法；（5）当委托人违反《国有资产评估管理办法》的规定，提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊，致使资产评估结果失实时，国有资产管理行政主管部门可以宣布资产评估结果无效，并可以根据情节轻重，作出单处或者并处《国有资产评估管理办法》规定的处罚；（6）当资产评估机构作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实时，国有资产管理行政主管部门可以宣布资产评估结果无效，并可以根据情节轻重，对该资产评估机构给予《国有资产评估管理办法》规定的处罚；（7）受理被处罚当事人提起的复议。

　　国有企业公司法人所有权的确立使得国家对于出资国有资产的权利行使方式有了很大的变化，主要受《公司法》的调整。国家将国有资产出资注入公司后，就从国有资产所有者的地位转变为股东的地位。以前国家作为国有资产的所有者对该财产享有直接的占有、使用、收益、处分等所有权权能，现在国家作为公司的股东对公司财产不享有直接的所有权，而由公司法人对公司财产享有所有权。具体包括：（1）国有资产一旦注入公司后就与原来的所有权主体国家相分离，国家对该资产不再直接享有物权法上的所有权，而是依照公司法的有关规定通过股东会来行使和享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。（2）国家处分该资产的权利能力受《公司法》规定的限制。例如，我国《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”（3）公司处分其财产的行为根据股东大会的决议作出或由股东大会授权董事会作出，股东个人的意志不对其产生直接影响。

　　二、公司法人治理结构的建立

　　国有企业公司制改革使公司内部形成股东会、董事会、监事会及经理的治理结构。根据《公司法》的规定，股东会是公司的权力机构，董事会和经理一起执行公司的日常事务，监事会是公司的监督机构。如何实现它们之间的权力制衡是股东利益得到保证的基础。所以，公司治理结构的建立是国有企业公司制改革的重要内容。

　　经济合作与发展组织（OECD）于1999年5月在一份文件中公布了公司治理结构五点原则：（1）治理结构框架应保护股东权利。（2）治理结构框架应当确保所有股东，包括小股东和外国股东受到平等待遇。如果他们的权利受到损害，他们应有机会得到有效补偿。（3）公司治理结构的框架应当确认利害相关者的合法权益，并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行工作。（4）结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题，包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息。（5）治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。这些具体原则的重点在于如何通过公司治理结构来规范董事会的行为，通过董事会忠实地履行职责，确保股东利益不受不当侵犯。所以，在国有企业建立公司治理结构是特别需要注意股东会和监事会对董事会的监督，完善公司的监督机制。

　　一方面，方便股东行使股东权是完善公司法人治理结构的重要内容。首先要提供各种有效途径，使股东能够比较容易地行使表决权。其次要使股东有充分的机会，及时、定期地获得公司相关的信息，特别是公司经营中重大问题的信息。最后，应当建立股东代表诉讼制度，以充分保护公司的利益，并进而保护股东的利益。需要注意的是，国有股东行使的股东权利从某种意义上讲更是一种责任，因为国有股东是国家的代理人，其必须按照委托代理的相关规定，切实履行代理人职责，以保证被代理人的合法权益。所以，在强调方便股东行使股东权的同时，亦应当明确国有股东有切实履行股东权利的义务。

　　另一方面，如何加强监事会的监督职能也是完善公司法人治理结构的重要内容。根据《公司法》的规定，监事会是公司的监督机构，它享有以下职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会；（5）公司章程规定的其他职权。此外，监事还有列席董事会会议的职权。

　　但是，从实际情况来看，现行规定并没能保证监事会发挥其应有的监督职能，所以我国监事会制度需要在以下几方面进行改进：

　　（1）在我国，监事会的职权一般要有监事会这个机构集体来行使，这一方面使监事会的工作效率不高，另一方面也使监事会成员的监督不能完全有效地进行。国外的公司法或商法典一般都赋予监事会成员可以单独行使监事会的以检查、监督为主要内容的职权，我国澳门地区还在《澳门商法典》中就监事会成员可以单独行使的职权作了规定，我国也应完善监事会成员可以单独行使监事会的某些职权的规定，主要应包括调查、核对等检查监督的职权。

　　（2）我国《公司法》对监事义务的规定比较笼统，如监事要遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密；执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。在规定上述义务的基础上，对某些现在属于监事会成员权利的部分内容应改为监事义务，如出席公司股东会及其他应参加的行政会议；发现不妥当或不合理的事项时有向股东会报告的义务等。

　　（3）我国早已确立了董事、经理滥用职权造成公司、股东利益受损时有赔偿的责任，但事实上他们不会主动去要求承担责任，所以就需要有一个请求赔偿的主体。我国《公司法》没有明确规定，这应由监事会成为这个主体，承担请求赔偿的责任。因为首先监事会作为公司的监督机构有监督公司董事、经理的职权，同时保证公司活动的合法进行也是监事会的法定义务，所以一旦发生董事、经理滥用职权造成公司、股东利益受损，监事会就当然应该承担请求赔偿的责任；其次，借鉴国外的经验，一般都承认监事会享有相对于董事会及经理的公司对内代表权，如德国股份公司法第112条规定“相对于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司”；日本商法第二编公司中第275条第4款规定“公司对董事或董事对公司提起诉讼时，由监察人代表公司”。

　　需要注意的是，西方的股东代表诉讼往往有前置程序，即必须先向公司的监督机构提出请求，只有在请求落空时才能向法院起诉，即所谓的公司内部救济手段的用尽。所以，股东代表诉讼的建立和完善也是与监事诉权的建立有密切联系的。从现实情况来看，现在如果要确立监事诉权可以采用在公司章程中约定的方法。这样，监事诉权就可以归入《公司法》规定的“公司章程规定的其他职权”。