第32章 我国物业管理立法的理念与运作(1)

　　物业管理是我国房地产业借鉴境外的先进经验而引进的，也是我国房地产业发展到一定程度的必然产物。物业管理的内涵是对建筑物及配套的设施设备和相关公用场地进行维修、养护和管理。我国传统的房管所对房屋的管理也是物业管理的一种。但是，传统的房管所对房屋的管理无论是管理的性质还是管理的内容，都与现代的物业管理有很大不同。一般来说，现代的物业管理是指专门的管理部门和机构受物业所有权人和使用权人的委托，依照国家有关法律法规、管理标准及合同，运用现代管理科学和先进技术，以经济手段对物业实施统一的专业化管理，并向业主和业主使用人提供全方位、多层次的综合服务，同时促进他们之间的沟通与交流，从而构筑一种和谐、健康、向上的人文环境，推动整个社会进步。国务院公布的《物业管理条例》中对物业管理作了明确的定义，即物业管理是指“物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动”。所以，现代社会所指的物业管理主要是指物业管理企业所提供的服务，而不是传统意义上所理解的管理。从某种程度上说，现代的物业管理更应当被称之为物业服务，因为这更能反映现代物业管理的内容和本质，而且也不会与行政管理相混淆。

　　物业管理立法与建筑物区分所有权的理念

　　一、建筑物区分所有权的原理及构成

　　建筑物区分所有权在我国一般被认为是一种物权，是指根据使用功能，将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分，每一所有人享有的对其专有部分的专有权与对共用部分的共有权的结合。需要注意的是，区分所有权人可以对其专有部分自由使用、收益、处分，并排除他人的干涉，但是其对专有部分的利用，不得妨碍建筑物的正常使用及违反区分所有权人的共同利益。关于建筑物区分所有权的构成，各国理论与实务上主要有以下几种学说：（1）一元论说。该学说认为建筑物区分所有权仅仅是指专有权或共有权，主要源于法国学者在解释法国民法典第664条时的分歧。《日本建筑物区分所有权法》采取了其中的专有权说，而《瑞士民法典》则采取了共有权说。（2）二元论说。该学说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。我国台湾“民法”采取了二元论说。（3）三元论说。该学说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权，以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。德国《住宅所有权法》采取了三元论说。

　　从各国认识建筑物区分所有权的构成的发展历程来看，现代所指的建筑物区分所有权已经从一种单一的权利发展为一种复合的权利。建筑物区分所有权应当包括专有权、共有权、基地利用权和成员权四种权利。专有权和共有权是建筑物区分所有权的基本权利。基地利用权实质上是共有权在土地使用方面的具体化表现。成员权则是为了更好地解决共有财产的管理问题而形成的，也是共有权的一种表现。

　　二、物业管理与建筑物区分所有权的关系

　　在物业管理行业飞速发展的同时，物业管理纠纷大量出现，一时成为媒体与公众关注的焦点。《物业管理条例》的出台与实施，对规范物业管理、减少物业管理纠纷会起到重要作用。结合建筑物区分所有权的法理，对于正确理解《物业管理条例》有很大的帮助。例如，对于物业管理法律关系被定性为一种民事法律关系的理解。根据《物业管理条例》，业主大会是物业管理区域内的最高权力机构，从建筑物区分所有权的法理角度来看，业主大会是一个区分所有人的自治团体。业主大会的形成是因为随着建筑物向高空和多层发展，建筑物内部结构愈来愈复杂，各区分所有人之间的关系也随之复杂化，完全由法律、法规来规定各建筑物区分所有人内部管理关系变得十分困难。借鉴国外的经验，在要求建筑物区分所有的情况下，由各区分所有人成立一个自治性的管理团体。通过这个组织召开全体所有人大会，订立规约，并设置常设性的管理委员会管理日常事务和解决因使用专有部分、共有部分而产生的纠纷。由于业主大会是一个自治团体，《物业管理条例》又规定了物业管理企业管理物业的权利来源于业主大会的委托，所以，物业管理法律关系应当被视为一种民事法律关系。又如，对于业主在业主大会中的投票权是以其专有部分在整个建筑物中所占的份额为基础。业主在业主大会中的权利是由区分所有权中的成员权所产生的，包括对重要管理事项的表决权、参与订立规则的权利、选举管理者的权利、解除管理者的权利、请求就重要事项召开会议讨论的权利、请求停止违反共同利益行为的权利等。成员权是一种资格，它是与专有部分的所有权联系在一起的。任何人取得了专有部分的所有权，就自然取得了成员权。如果转让了专有部分所有权，其成员权也随之丧失，由受让人取得成员资格。所以，一般来说，如果章程、协议无特别规定，那么每个成员所享有的表决权力的大小应与其专有部分在整个建筑物中占有的份额相联系。这样就为《物业管理条例》将投票权与业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素相联系提供了理论依据。再如，对于物业管理企业管理物业的范围限于物业管理区域内的共用部分的理解。物业管理企业管理物业的权利来源于业主大会的授权，业主大会管理物业的权利又来源于建筑物区分所有权中的成员权，所以物业管理企业管理物业的权利本源是业主的成员权。成员权是为了解决各区分所有人有效管理共有财产的问题而形成的，所以，物业管理关系中不应包括对区分所有人专有部分的管理。《物业管理条例》就较好的区别了物业管理关系与物业使用关系。

　　总体来看，建筑物区分所有权是物业管理的权利基础。应用建筑物区分所有权理论，可以完整地规范物业管理中的各项基本制度，如确立物业管理责任主体的法律地位，明确物业管理责任主体之间的法律关系；建立业主公约、业主大会以及业主委员会制度，建立物业管理基金，揭示业主大会、业主委员会选聘物业管理公司的基本权利；明确物业管理的法律责任以及纠纷的处理解决等等。

　　物业管理法规的调整范围和调整对象

　　一、居住物业管理关系和商用物业管理关系

　　统一调整和区分管理的问题《物业管理条例》的调整范围并未区分居住物业管理关系和商用物业管理关系。所以，可以认为《物业管理条例》统一适用于调整居住物业和商用物业的法律关系。各地关于物业管理的地方立法则多以住宅为主要调整对象，上海、北京、海南等地直接在地方法规名称中确立了以住宅为规范对象，如《上海市居住物业管理条例》、《北京市居住小区物业管理办法》、《海南省住宅区物业管理条例》等。但是，由于各地对于商用物业没有明确的适用法律法规，所以各地在实务中对于商用物业也是参照居住物业的管理条例适用的。

　　居住物业和商用物业都是物业管理的调整对象，二者在很多基本方面存在着共性，如物业管理企业的性质、物业区域的划分、物业管理的监督管理体制等等。《物业管理条例》不区分居住物业管理关系和商用物业管理关系，规定了关于物业管理法.

　　律关系的最基本内容。这种立法是科学的，因为《物业管理条例》适用于全国，只能抽出物业管理的共性部分进行规范，具体细则则留待各地的地方立法去解决。总的来说，无论是居住物业还是商用物业都应当首先适用《物业管理条例》的统一调整。但是，居住物业和商用物业在实务上的具体差别则决定了对两者应当采取区分管理的办法。

　　从物业管理的实务来看，一直是将居住物业的管理和商用物业的管理分开的，由于二者在建筑规格，使用功能上的不同，在物业管理上也就有不同的特点和要求。居住物业的各单元有建筑物区分所有的结构特点；有既供业主及使用人居住，又供他们娱乐，锻炼，生活消费的功能多样性的特点；有产权多元化的特点。这就要求居住物业的管理首先要树立尽可能满足业主及使用人居住生活需要的服务第一的思想，其次要实行自治管理和专业管理相结合。商业物业也有其自身特点，如现代办公大楼一般为高档次的高层建筑，且各种功能如前台服务，餐厅，车库等一应俱全，而且住户一般都是使用人，所以针对这类办公大楼的物业管理就要特别注意租赁管理，安全保卫，消防，设备设施管理，保洁管理等方面。有关物业管理的立法特别是地方立法应当在科学分析物业形态和种类的基础上，改变现行物业管理法规仅以居住物业或商品住宅为限的现状，在立法上采取统一调整区分管理的做法。例如，商用物业中产权一般是单一的，即整个大楼或建筑群都属于一个产权人，那么关于业主大会和业主委员会的设置就应当区别于居住物业。又如，商用物业的物业收费不应当实行政府定价和政府指导价。此外，在租赁人的投票权、物业管理内容等方面，商用物业与居住物业也应有不同的规定。

　　二、物业管理关系和物业使用关系

　　适当区分的问题物业管理关系与物业使用关系是两个不同的概念。物业管理关系主要是以业主和物业管理企业的物业服务合同的约定为内容，属于任意性的民事法律关系。物业使用关系则主要发生在业主与相关政府部门之间，以个人对其所有的物业的使用是否符合相关法律规定为内容，更多的属于强行性的行政法律关系。所以，应当将物业管理关系和物业使用关系区分开来，在物业管理立法时将业主个人所有的物业的使用排除在物业管理立法的调整范围之外。

　　《物业管理条例》在第2条对物业管理的定义中提到了维修、养护、管理、维护，但是没有提到“使用”。在“法律责任”一章中也没有述及个人对其所有物业的使用如果违反相应法律规定应当承担的法律责任。《物业管理条例》专设一章“物业使用与维护”，其中“使用”是指物业管理区域内的公用部位的使用，如改变公用物业使用性质的程序、物业管理区域内道路、场地的占用、挖掘等。这就区分了物业管理与物业使用，体现了立法的科学。

　　《物业管理条例》对于物业管理和物业使用相区分的立法精神应当体现在各地的物业管理立法中。但是，就目前而言，某些地方在立法上尚未注意到物业管理和物业使用的区分。例如，《北京市居住小区物业管理办法》第16条将房屋产权人擅自改变房屋、配套设施的用途、结构、外观，损毁设施、设备及有其他危及房屋安全行为的；私搭乱建，乱停放车辆，污染环境，影响居住小区景观，制造噪声扰民的等属于物业使用的情形纳入了物业管理的范围。又如，2004年8月通过的《上海市住宅物业管理规定》也将物业使用性质的改变、违法搭建等内容纳入规定的调整范围。所以，在《物业管理条例》实施以后，各地关于物业管理的立法应当注意物业管理和物业使用的区分，使之符合国家的立法精神。

　　三、未选聘物业管理企业提供物业服务的物业的法律适用问题

　　《物业管理条例》的调整范围比较狭窄，其第2条指出：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”所以，根据字意解释可以认为《物业管理条例》仅仅适用于选聘物业管理企业提供物业服务的物业。但是，有关政府官员在回答“业主是否能不要物业管理？”时又明确指出“业主的自主权不仅仅体现在业主自主选择物业管理企业上，同样也体现在业主自主选择是否选聘物业管理企业实施管理，接受或不接受物业管理。”所以，在实际情况中有可能出现未选聘物业管理企业提供物业服务的物业。但是，《物业管理条例》并没有对这种情况作出规定。

　　从各地的地方立法来看，以往未选聘物业管理企业提供物业服务的物业均未纳入各地关于物业管理的立法调整范围。但是，有些地方在关于物业管理法律规范的修改过程中已注意到了这个问题。如上海在制订《上海市住宅物业管理规定》的立法草案中曾规定“未选聘物业管理企业提供物业服务的物业，其使用、维修、养护、管理亦适用本规定”。上海在物业管理的立法修改中考虑到对未选聘物业管理企业提供物业服务的物业的规范是一个进步。但是，要求未选聘物业管理企业提供物业服务的物业亦直接适用物业管理规定的立法有欠考虑，因为未选聘物业管理企业提供物业服务的物业与已经选聘物业管理企业提供物业服务的物业在客观上存在一定的差异，不可能要求未选聘物业管理企业提供物业服务的物业完全适用该规定。基于上述考虑，最终《上海市住宅物业管理规定》在第48条规定“非住宅物业管理和未选聘物业管理企业提供物业服务的住宅物业的管理，参照本规定执行。”

　　物业管理关系主体的法律地位

　　一、物业管理企业的法律地位