第33章 我国物业管理立法的理念与运作(2)

　　《物业管理条例》第32条第1款规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”。这说明物业管理企业是一个具有法人资格的民事主体，其本身并不带有行政职能。《物业管理条例》第2条又将物业管理视为物业管理企业按合同约定进行的一种专业化服务，物业管理的内容除了法律法规的强制性规定外，以合同约定为准。这说明物业管理企业从事的活动属于民事委托关系，即物业管理企业根据业主的委托合同，进行其对物业管理区域内的服务活动。物业管理中的“管理”不应被理解成行政意义上的管理，而是一种物业服务活动。有关政府官员在回答“物业管理企业是管理者还是服务者？”时也指出“业主与物业管理企业的关系是被服务人和服务提供人”。《物业管理条例》又在第46条第1款规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”需要注意的是，《物业管理条例》将“制止”和“报告”明确为物业管理企业的义务。这是合理的。首先，该款的“制止”其实源自物业管理合同的约定，它既是一种权利，更是一种义务。物业管理法律关系是一个多方法律关系，物业管理企业有权进行管理是因为全体业主（包括违法违规的业主）在签订物业管理服务合同中授予了物业管理企业管理本物业的权利；物业管理企业必须进行管理是因为相对于其他业主它就有制止、劝阻的合同义务。其次，由于物业管理企业的“制止”并不具有强制性，而物业管理企业又负有管理物业的义务。所以，物业管理企业在“制止”不成功的情况下并不能免除其管理义务，应当及时向相关行政机关报告。

　　从各地的物业管理立法来看，各地方立法都没有明确规定物业管理企业的性质，但是都认为业主与物业管理企业之间的关系是合同关系。此外，各地方大多已经规定了对于物业管理企业在物业范围内有违法违规情况出现时有义务加以制止、劝阻，并及时向有关行政管理机关报告，如《北京市居住小区物业管理办法》之规定。

　　二、业主大会和业主委员会的法律地位

　　业主大会和业主委员会是物业管理区域内代表全体业主与物业管理企业订立物业管理合同的自治组织。一般认为，业主大会是指由物业管理区域内全体业主组成的该区域内的最高权力机构。业主委员会是指在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的执行机构。《物业管理条例》首先在业主大会的设立上规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。需要注意的是，对于业主大会的设立有一个特殊的规定，即“只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”。其次划分了业主大会和业主委员会的职责，并对业主大会和业主委员会的关系作了明确的规定，即业主委员会是业主大会的执行机构。所以，可以认为业主大会（除业主人数极少不设立业主大会外）是整个物业管理区域内的权力机构，无论是业主委员会还是物业管理企业，他们的管理物业的权利都来源于业主大会的授权或委托。此外，业主委员会是一个执行机构，它负责与物业管理企业一起管理物业，其主要承担监督职能，如监督和协助物业管理企业履行物业服务合同、监督业主公约的实施等等。

　　对于《物业管理条例》笔者有两点意见：（1）应当明确使用人在业主大会中的地位。特别是在商用物业中，由于业主一般不在该物业中工作或仅仅只使用一小部分，实际使用人称为物业管理的直接对象。如果使用人在物业管理的权力机构中没有地位，对他们的权益的保护就不尽完善。物业使用人应当有进入业主大会的权利，因为首先他们是物业的实际使用人，他们是物业管理的实际服务对象；其次他们的租金中可能已经包括了相关的物业管理费，最后不少地方物业管理的立法中都将使用人作为规范对象。（2）对于业主大会和业主委员会的权限应采用“约定优先”的立法模式。业主大会作为一个自治组织对于权利的行使应当享有充分的意思自治，法律不应有过多的干涉。只要该权利是由业主大会按合法程序授予业主委员会的，就应当承认业主委员会在该情形下有代表权。对于哪些权利属于业主大会，哪些权利属于业主委员会，不应过多的在法律中细化。因为业主大会与业主委员会的根本利益是一致的，权利的归属也更应当取决于业主大会的授权范围，所以法律要着重规定的应该是业主大会对物业管理拥有哪些权利，而不是业主大会与业主委员会的权利划分。

　　从各地的物业管理立法来看，对于业主大会和业主委员会的法律地位的定性大都与《物业管理条例》相一致，即业主大会是物业的权力机构，业主委员会是业主大会的执行机构。但是对于人数极少的物业是否需要设立业主大会，大多数地方没有明确的规定。此外，一些地方立法也已经体现出不对业主大会和业主委员会的权利进行立法上的划分的趋势，如《上海市住宅物业管理规定》。各地应当在参照《物业管理条例》的基础上着重对一些程序性事务作进一步的立法，如业主大会的设立及程序、业主大会的投票权计算及议事规则、业主大会及业主委员会的会议备案等。

　　物业管理的收费制度

　　一、物业管理收费制度的变化及其意义

　　我国的城市住宅物业管理收费长期是由政府指导的。例如，以前建设部的《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》规定了有关住宅的物业管理收费中公共性服务收费实行政府定价和政府指导价的物业管理服务收费标准。但是，地方立法则出现了根据物业的不同采用不同的收费办法的现象。例如，《上海市商品住宅物业管理服务收费暂行办法》规定：“外销商品住宅、非居住用房的服务收费由物业管理单位与业主管委会或业主代表协商确定，协商不成的，由房屋所在地物价部门裁定。”

　　《物业管理条例》。

　　发展改革委、建设部颁布的于2004年1月1日实行的《物业服务收费管理办法》是我国现行的针对物业管理收费的最新的全国性立法，其明确提出物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。《物业服务收费管理办法》的推出标志了我国物业管理收费制度在立法上已经从政府指导的阶段转变为政府指导和市场调节相结合的阶段。《物业服务收费管理办法》对于我国现行的物业管理收费制度有以下重大的改革：（1）新的收费办法不只适用于城市的住宅小区，而是适用于所有的物业类型，包括商用物业。（2）新的收费办法在收费原则上由原来的“合理公开、与产权使用人的承受能力相适应”改变为“合理公开、收费与服务水平相适应”，这更符合市场经济原则，更符合质价相符原则。（3）新的收费办法在服务收费定价方式上，取消了政府定价，规定了两种价格：政府指导价和市场调节价。（4）新的收费办法在收费分类上取消了代办性服务收费，只留下公共性服务收费和特殊性服务收费。因为国务院的《物业管理条例》第45条规定了物业管理企业接受委托代收供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等费用的，不得向业主收取手续费等额外费用。（5）新的收费办法首次提出了“物业服务收费酬金制”的概念。物业管理企业在“酬金制”方式下，只拿应该获得的酬金，其他的物业服务支出费用所有权属于业主，而不属于物业管理企业。

　　新的收费办法注意到了原先政府指导定价时期存在的问题。例如，刚性的收费标准与物业管理的弹性服务形成了矛盾。第一，物业管理企业提供的服务，客观上存在数量上和质量上的差别。不同物业管理企业管理同一类型、同一级别的物业，所提供的服务会有很大的差距；即使是同一物业管理企业管理同一类型、同一级别的不同物业，所提供的服务量也会有所不同。不管服务水平高低、不管服务质量优劣、不管服务量大小，都按一种标准收费，显然是不合理的。第二，物业管理企业所提供的公共服务是按所制定的服务标准来实施的，并为此支付相应的服务成本。如果物业管理企业不能以自己实际付出的成本作为收费的基础，而必须按政府规定的标准来收费，那么当成本大于收费标准时，必然亏损。又如，政府制定的物业管理微利收费原则，给公司运行带来了很大负担。目前相当一部分物业管理企业收不抵支、亏损严重。严重亏损的物业管理企业举步维艰，发展后劲严重不足。北京某小区，采用了最公正的公开招标方式选择物业管理企业，中标公司标书中的承诺令人满意，但接手运作后，也未尽如人意。业主委员会质询时，中标公司只得双手一摊：管理费用太低了，不管谁做，至多是这个水平。新的收费办法也更符合国内外有关物业管理收费的新趋势。例如，物业管理及收费标准由市场形成，政府一般不规定具体的收费标准。政府在物业管理中发挥了重要作用，但政府一般不直接干预物业管理收费的具体标准。政府多以详尽、完善的法律、法规规范物业管理各方面关系人的行为与责、权、利。又如，我国已出现了符合国际趋势的全权管理模式，即开发商委托专业物管公司全权管理，在物业使用过程中发生的一切问题均由物管公司直接负责解决。并且，在正式启动后物管公司受业主雇用，对业主完全负责。上海世茂房地产有限公司开发的世茂滨江花园就是其中一例。

　　所以，新的收费办法既符合国务院的《物业管理条例》区分不同物业的性质和特点进行定价的要求，也符合社会的实际情况及国内外物业管理收费的趋势。我国已经基本形成了以国务院的《物业管理条例》规定为原则，以发展改革委、建设部的《物业服务收费管理办法》为实施细则的物业管理收费制度。

　　二、物业管理收费实行政府指导和市场调节后的具体实施

　　在国务院的《物业管理条例》和发展改革委、建设部的《物业服务收费管理办法》实施以后，关于物业管理收费的定义、形式、物业管理企业和业主应当履行的义务及监督处罚机制都有了明确的规定。

　　首先，物业服务收费有了明确的定义。在发展改革委、建设部的《物业服务收费管理办法》中明确规定物业服务收费是指“物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序，向业主所收取的费用”。可以发现，《物业服务收费管理办法》的定义是在《物业管理条例》对于物业管理定义的基础上规定的。对物业管理收费定义的意义在于明确《物业服务收费管理办法》的调整范围，即只有符合定义的收费才是物业管理收费，才适用《物业服务收费管理办法》的相关规定。

　　其次，今后物业管理费用的确定主要有两种途径：（1）物业服务收费实行政府指导价的，由有定价权限的人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门根据物业管理服务等级标准等因素，制定相应的基准价及其浮动幅度，并定期公布。具体收费标准由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。（2）在物业服务收费实行市场调节价的，业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担的物业服务计费方式。酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业管理企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。

　　再次，物业管理企业和业主应当履行的义务得到明确。物业管理企业应当履行的义务主要是披露义务。包括：第一，物业公司要把服务内容和收费标准等情况告知业主。自2004年起，物业管理企业应当按照政府价格主管部门的规定实行明码标价，在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示。第二，物业管理企业应当向业主大会或者全体业主公布物业服务资金年度预决算，并每年不少于一次公布物业服务资金的收支情况。第三，业主或者业主大会对公布的物业服务资金年度预决算和物业服务资金的收支情况提出质询时，物业管理企业应当及时答复。业主应当履行的义务主要是交费义务。包括：（1）业主应当按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用或者物业服务资金。业主违反物业服务合同约定逾期不交纳服务费用或者物业服务资金的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以依法追缴。（2）业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用或者物业服务资金的，从其约定，业主负连带交纳责任。（3）物业发生产权转移时，业主或者物业使用人应当结清物业服务费用或者物业服务资金。

　　最后，物业管理收费的监督处罚由政府价格主管部门会同房地产行政主管部门对物业管理企业的服务内容、标准和收费项目、标准进行监督。如果物业管理企业违反价格法律、法规和规定，由政府价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》予以处罚。

　　三、地方物业管理收费的立法趋势

　　在国务院的《物业管理条例》和发展改革委、建设部的《物业服务收费管理办法》实施以后，各地方的物业管理收费立法由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门、房地产行政主管部门主要依据《物业服务收费管理办法》制定具体实施办法，并报国家发展和改革委员会、建设部备案。在各地方的具体实施办法中，应当注意几个问题：

　　第一，各地方关于物业管理收费的立法应当趋于制定统一的适用于全部物业的法律法规，对所有的物业实施统一调整。目前，各地方对于特殊类型的物业采用特殊的规范进行调整。例如，上海对于商品住宅物业制定了《上海市商品住宅物业管理服务收费暂行办法》。各地针对特别物业采用特别立法的做法是为了调和社会需要与政府指导的矛盾，随着《物业服务收费管理办法》的施行，这一矛盾将不复存在。所以，各地的地方立法应当统一对于物业管理收费的立法，形成一部统一的物业管理收费实施办法。

　　价。

　　的物业管理收费可以采取包干制或者酬金制。再如，将物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用列入物业服务成本。对于诸如此类的新措施，各地方的立法都应当予以突出，以保证新措施的顺利施行。