第24章 企业劳动合同的订立(2)

　　（3）形式必须合法。劳动法律规定企业劳动合同应以书面形式订立，因此企业应当按照法律规定，以书写的方式将劳动合同内容确定下来，而不能简单地采用口头协议的方式。书面形式的劳动合同是企业和劳动者履行义务和享受权利的法律凭证，便于对企业劳动合同履行的监督和检查，在发生劳动争议后有据可查，有利于分清是非、明确责任、及时处理。这对于企业劳动合同的正规化、法律化也起到促进作用。

　　（4）程序必须合法。企业订立劳动合同时必须按照法律规定，遵循公开招收、接受劳动者报名、德智体全面考核、择优录用及向劳动行政主管部门报批录用手续等程序。

　　案例

　　下岗工人史某被某服装厂招聘，劳动合同中规定服装厂每月支付给史某工资600元，节假日若加班工资不加。史某因家庭生活紧迫找工作心切，不得已与该服装厂签订了为期3年的劳动合同。

　　启示：服装厂与史某签订的这份合同中有不符合法律规定的内容。按照我国《劳动法》规定，企业在休息日安排劳动者工作不能安排补休的，企业要支付劳动者不低于200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，企业要支付劳动者不低于300%的工资报酬。因而该劳动合同对史某工资的规定是不合法的。

　　2.平等自愿的原则

　　企业和劳动者双方的地位和意见表达均受到法律保护。企业应摆正自己的位置，与劳动者相互尊重，这是双方友好合作的基础。自愿是指企业和劳动者在不违反法律、法规和政策的前提下，可以根据自己的意愿签订劳动合同，确定劳动关系。

　　具体地说，劳动合同当事人有权决定是否签订劳动合同、与谁签订劳动合同、签订何种企业劳动合同，有权选择签订劳动合同的方式和形式。这就要求合同的订立完全出于双方自己的意愿，企业不能以自己的意志强加于劳动者，更不能采取欺诈、威胁和乘人之危等手段，强迫劳动者接受不合理的要求；当然企业也不受劳动者的强迫、欺诈和威胁。任何第三方都无权干涉劳动合同的订立。

　　案例

　　某商场对外招聘经理助理，要求应聘者具有本科以上学历。经过筛选，陈某被录用。但是工作了一段时间后，陈某的工作情况很不理想，其知识、能力明显不能胜任工作。经调查，陈某应聘时向该商场出示的某名牌大学学士学位证书是假造的，实际上他只是一个中专生。商场经过研究决定，解除与陈某的劳动合同。请读者思考一下，商场的决定是否违法。如果说商场的决定是合法的，则其理由又是什么呢？

　　3.协商一致的原则

　　协商一致是平等自愿的具体体现，它要求企业和劳动者就劳动合同的内容充分表达自己的意愿和要求，经过友好协商，最终达到意见的一致。企业不得以任何方式将自己的意愿强加给劳动者，企业也不接受劳动者强加给自己的愿意。只有在协商一致的基础上签订的企业劳动合同，才能将企业和劳动者维系在一起，实现通力合作，才有利于双方认真履行合同规定的义务，维护各自的合法权益。

　　案例

　　李某与某建筑施工队签订了一份劳动合同，合同期为3年，合同中规定有“发生死伤事故建筑施工队概不负责”的条款。由于李某自恃年轻力壮，存在侥幸心理，遂在合同上签了字。第二年春天，由于工地上缺乏必要的防护设备和措施，李某在一次施工中不慎从四楼摔下，造成腰椎粉碎性骨折，虽经医院抢救脱险，但已下身瘫痪，生活不能自理。李某要求建筑施工队支付医疗费，而建筑队则以劳动合同中规定有死伤概不负责的条款为由，拒绝支付李某的医疗费用。李某遂向劳动仲裁委员会提出申诉。

　　启示：这起争议的焦点是“死伤概不负责”的合同条款是否有效。建筑施工队与李某签订的劳动合同从表面上看是双方自愿达成的协议，施工队似乎可以对因工负伤的李某“概不负责”。但其实不然，合同中有关“死伤概不负责”的条款明显是违反了有关法律法规，严重侵犯了李某的合法权益，虽然李某签了字，但并非出于平等自愿、协商一致的原则。根据《劳动法》的规定，违反法律、行政法规的劳动合同条款无效。因此，建筑施工队要对李某的受伤“负责”。

　　从这个案例中，企业应当遵循订立企业劳动合同的上述三条原则，不得违反任何一条，否则企业劳动合同将被视为无效。

　　4.互惠互利的原则

　　企业劳动关系就其本质上来说是一种经济利益关系，既然如此，企业在与劳动者订立劳动合同时，就要就双方的经济利益在平等自愿的基础上进行协商和讨论，而要最终达成协商一致就必须在经济利益上保证双方的互惠互利。可以说，互惠互利是协商一致的前提条件，没有互惠互利也就没有协商一致；协商一致是互惠互利的结果，只有在互惠互利的前提下，协商一致才能达成。因此这一原则和协商一致原则彼此紧密联系在一起。

　　6.2.2企业订立劳动合同的程序

　　企业订立劳动合同的程序是企业在与劳动者订立劳动合同过程中必须履行的手续和必须遵循的步骤。按照订立合同的一般规则，合同订立程序有要约和承诺两个阶段。企业劳动合同作为合同的一种，其订立过程符合一般合同的行为原理，但同时较一般合同又有其特殊性。

　　1.要约阶段——招收录用阶段

　　在一般合同中，提出订立合同的一方为要约方，另一方为被要约方。在企业劳动合同订立时已经明确了企业是要约人，劳动者是被要约人的角色。企业劳动合同的要约方是明确的，但被要约方不明确，因此首先需要确定被要约方，才能进入订立企业劳动合同的程序。我们将其称为企业劳动合同的招收录用阶段，也就是由企业提出要约，寻找和确定被要约方，具体包括四个步骤：

　　（1）公布招工简章。企业应当根据自己的生产经营需要，通过报刊、杂志、网络等途径，按照有关规定向社会公布招工简章。招工简章中，应当包括两部分内容：一是招工条件，其中包括招收的工种或专业、招工的对象、招工名额、男女比例等。二是录用后的权利和义务，主要是指工资、福利、社会保险、劳动保护和需遵守的规章制度等，以便于求职者择业应招。

　　下面是一则典型的招工简章：

　　招工简单

　　××公司招聘保安人员2名，要求1965年以后出生，本市户口，高中文化，身体健康、仪表端正，有保安资格证者优先。有意者请携带户口簿、身份证、学历证书、就业证明、一寸近照，到××大街×号报名，时间：3月6日~8日上午8∶00~12∶00。

　　××公司人力资源部

　　×年×月×日

　　按照规定，企业招用员工应当主要在城镇招收，需要从农村招收工人时，除国家规定的以外，必须报经省、自治区、直辖市人民政府批准。

　　（2）组织报名。企业对外公布招生简章后，要安排具体的时间、地点、人员开展报名工作，有关工作人员要负责接待应招者的咨询，接收应招劳动者提交的有关证明文件，如身份证、学历证明、技能资格证明等等，对应招者进行初步筛选，将明显不符合招工要求的应招者淘汰掉。

　　（3）对劳动者进行全面考核。企业在接受劳动者报名后，应组织有关人员对参与招聘的劳动者的健康状况、文化程度、技能水平、受雇历史等情况进行全面考核，考核内容由企业或企业与主管部门协商确定。考核标准可以根据生产工作和劳动过程的特性和需要有所侧重。在考核当中，不能有苛刻的违背劳动者意愿或违反社会公德的考核条件，更不能进行违法的考核。

　　（4）择优录取。企业在对劳动者进行考核之后，应择优确定被录用人员，公布考核结果，公开录用劳动者。企业要向被录用人员发出书面通知，必要时对于未被录用人员的查询和发问进行解释。此外，企业还应当向劳动行政主管部门办理录用手续。被录用人员即为被要约人，一般是不能随意更改的，但这还不表示合同上的承诺，如情况必须双方还可以变更其意思和行为。

　　在这一阶段中，企业公布招工简章即为提出要约。但此时具体与企业签订劳动合同的劳动者尚未确定，亦即被要约人是不确定的。招工简章具有要约的法律约束力，企业是不能随意更改其内容的，劳动者报名或应试也就是接受企业的条件并愿意就劳动合同内容进行协商。企业在拟写招工简章时，一定要实事求是，尤其是对于福利待遇、工作时间、休假等有关内容的许诺，一定要真实，既要对劳动者负责也要对企业负责。

　　案例

　　1998年，某汽车修理厂向社会公开招聘一批汽车修理工，招聘简章写道：公司为聘用人员提供食宿，待遇优厚。一批汽修工被录用后，即与该修理厂签订了为期2年的劳动合同。在这批汽修工到厂里工作后，才发现条件并非如招聘简章所言。

　　这家修理厂根本没有宿舍，当然也就更谈不上食宿全包。所有的汽修工只能以环境十分恶劣的车库为宿舍，所谓的“待遇优厚”实际上则是每人每月只发300元基本生活费，其余部分要到合同期满之后才能兑现。汽修工们向厂方提出兑现要求，但遭到拒绝。于是汽修工们向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。

　　启示：汽车修理厂通过虚假招聘条件骗取新招汽修工与之签订劳动合同，这是一种明显的欺诈行为。根据有关规定，汽车修理厂与汽修工们签订的劳动合同是无效合同。汽修工们有权不再履行劳动合同，且汽车修理厂应补发所欠工资并承担汽修工的经济损失。

　　2.承诺阶段——签订劳动合同阶段

　　经过前面的招收录用阶段，企业初步确定了拟与之签订劳动合同的劳动者名单，遂进入第二阶段——具体签订企业劳动合同。企业首先提出劳动合同的草案，劳动者如果完全同意合同内容，即为承诺，劳动合同经双方签字即宣告成立；如果劳动者对劳动合同草案提出修改意见或要求增加新内容，应视为要约的拒绝。双方需经过新的要约——再要约，反复协商，直到最终达成一致的协议。

　　这一阶段具体分以下几个步骤完成：

　　（1）企业提出劳动合同草案。企业在决定录用劳动者以后，要拟定并向劳动者提交劳动合同草案。合同草案并不是正式的合同文件，它只是为了便于企业与劳动者协商使用，而由企业单方面提出的，不具有法律约束力。企业有义务向劳动者说明草案中各条款的具体内容和法律依据，解答劳动者的疑问。

　　（2）企业向劳动者介绍企业内部劳动规章制度。一旦签订劳动合同，劳动者将成为企业的一员，就必须遵守企业的各项规章制度。从某种意义上来说，企业内部劳动规章是劳动合同的附件。劳动者能否接受企业的规章制度，也是决定劳动者是否与企业签订劳动合同的因素之一。因此，企业在向劳动者提交劳动合同草案的同时，还必须向劳动者详细说明企业内部劳动规章制度。

　　（3）企业与劳动者协商劳动合同内容。企业与劳动者就劳动合同草案中的条款逐一协商，对需要补充或修改的内容各自提出意见，相互协商达成一致。劳动者与企业进行协商的合同条款主要涉及这样一些内容：企业劳动安全状况、劳动安全卫生、工作环境、工资和劳动报酬、社会保险和福利待遇、试用期的待遇及其他劳动权利和义务等。

　　（4）双方签约。企业与劳动者经过协商一致，在企业劳动合同书上签字。签字前，企业劳动合同管理人员要认真审阅合同书的内容是否真实，是否全部是双方最后协商一致的结果。在确认无误的基础上，企业通过一定仪式和劳动者签字、盖章。如果合同不需要鉴证，则至此合同的订立阶段结束，所签劳动合同具备法律效力。

　　（5）合同鉴证。合同鉴证是企业根据国家规定或企业和劳动者的要求，将合同文本递交到合同签订或履行地的合同鉴证机构，依法审查、证明劳动合同的真实性和合法性的一项行政监督服务措施。合同鉴证机构一般是劳动行政部门。需要鉴定的劳动合同包括：全民所有制、集体所有制企业从城镇和农村招用的劳动合同制工人、临时工签订的劳动合同；私营企业雇主招用雇工签订的劳动合同；外商投资企业与员工签订的劳动合同；经企业与劳动者协商同意变更或续订的劳动合同；其他劳动合同；等等。企业劳动合同符合上述条件之一的，企业必须将合同送交鉴证。

　　鉴证时企业应递交给劳动行政部门的材料，包括经营执照，签订的劳动合同文本三份，企业法定代表人的身份证明或授权委托书，以及鉴证部门认为需要的其他材料。

　　经审查合格后，鉴证人员予以办理有关手续；若审查不合格，鉴证人员指出存在的问题，企业可以与劳动者共同协商更正，并予以补足后再送鉴证。凡需鉴证的合同只有在鉴证后才可生效。

　　6.3企业订立劳动合同应注意的几个问题

　　企业在与劳动者订立劳动合同时要符合有关条件，遵循有关原则，并按照有关规定的程序办事；此外，在具体操作的过程中还应注意以下几个问题。

　　6.3.1既要符合法律，又要切合企业实际

　　企业为了使劳动合同的订立规范化，使其受到法律的保护，就必须严格依照有关法律、法规和政策规范企业的行为，但同时又不能照搬照套法律、法规和政策。

　　法律、法规和政策是国家从整体全局出发制订的，不可能对各地或具体的企业活动作出规定。因此企业在与劳动者订立劳动合同时，要灵活执行法律、法规和政策，从本企业和劳动者的实际出发来商定具体的劳动合同条款。但要注意，企业与劳动者商定的劳动合同条款不得与有关法律、法规和政策相抵触，否则就会导致劳动合同完全无效或部分无效。例如我国实行最低工资保障制度，企业支付劳动者的工资不能低于当地最低工资标准。例如某市员工月最低工资标准是320元，企业和员工商定的月工资可以是320元或320元以上，但不能是320元以下，否则无论双方是否同意，该条款都因违反有关法律的规定而属于无效条款。

　　6.3.2选拔真正优秀的劳动者

　　在选拔录用劳动者的过程中，除了对照企业制订的标准和要求以外，还应注意采取其他多种途径来了解劳动者的各方面情况，把那些真正的优秀者招进企业。

　　1.严把审核关