【学习目标】
本单元要求学生了解法律的起源，掌握法律产生的基本标志、法律的不同历史类型以及当代中国社会主义法律制度的基本特征。掌握法治的概念及法治与法制的区别、法治国家的标志及社会主义法治理念的内容。
【导入案例】
清朝有个叫王起的人，有两个儿子，王潮栋与王潮相。一日，王潮栋恨弟王潮相不肯借钱，持刀赶砍。王起将王潮栋拉回，缚其两手，向其斥骂，王潮栋回骂。王起气愤莫遏，将王潮栋活埋。当地县官认为儿子王潮栋只是违反教令，父是无故杀人，准备判其父罪。后来刑部认为儿子王潮栋骂其父王起，是罪犯，是应死之人，其父只是执行了死刑，并不是犯罪。①问题：
我国古代法律的主要职能是什么？
【基础知识讲解】
项目一法律的历史类型
法的起源
法律作为一种与国家密不可分的社会历史现象，是人类社会发展到一定阶段的产物，它是在一定的条件下产生和发展的，有其自身的起源及发展规律。法律的起源，也即法的起始和发源，了解法律的起源有助于我们理解法律的基本精神和价值取向，把握法的特点和作用，更好地认识现实的法律和未来的法律。
那么，法是怎样产生的呢？起源于何时？从古至今，许多的法学家、思想家对法的起源问题进行了探讨，提出了法的起源的各种学说。马克思主义法学的创始人在总结前人成果的基础上对法的起源问题进行了深入系统的研究，认为法是随着生产力的发展、私有制的出现，阶级的产生、国家的出现而产生的。
（一）原始社会的社会规范
马克思主义认为，法不是从来就有的，而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。原始社会是人类社会发展历史上的最初阶段，当时生产工具落后（使用石器），产品不多，仅够最基本的生存需求，几乎没有剩余。人们利用自然、改造自然的能力相当有限，为了生存和发展，人们之间的互助合作就显得十分必要，人民必须集体劳动，生产资料公有，劳动产品平均分配。没有剩余产品，不能产生私有制，也就不能产生国家和法。
原始社会虽然没有法律，但仍然存在自己的社会规范——原始习惯。当时，原始社会人们的生活组织是基于血缘关系建立的联盟，而且是同族生活，便形成以血缘关系为纽带自然而成的氏族、部落，这是原始社会的组织的典型形式。每个部落、氏族都有一个首领，他们是在社会生产和管理活动中产生出来的德高望重的长者，他们没有任何的特权，也必须参加生产劳动，他们凭借其自身的勤劳、勇敢的品质以及氏族成员对他们的尊敬和信任来组织生产、排解纷争，保障社会生活的有序和安定。
氏族社会，人们在长期的共同生产和生活过程中，逐渐自发形成了各种习惯、祖训、族规，这些习惯、族规被氏族成员们自觉遵守并代代相传，就成为排解成员之间的纠纷、冲突的依据和准则，它们被称为原始习惯。原始习惯表现在许多方面，如在婚姻家庭方面，实行族外婚，即只能在不同的氏族成员之间通婚，氏族内部成员之间绝对禁止通婚。如果破坏同族禁婚，则不可宽恕。同时，原始社会还实行族内共同继承，即相互继承已故成员的遗产。在生活生产方面，按氏族成员年龄进行分工，对劳动所获食物等生活资料实行平均分配。
在纠纷解决方式方面，同一氏族、部落成员内部纠纷一般由当事人自己解决或由氏族首领协调解决；而氏族部落之间的纠纷如人身伤害、边界冲突、财产纠纷则往往通过战争、武力来解决，即实行复仇，最初是血族复仇，即倾巢出动，血洗仇方，后为血亲复仇，即只找加害人复仇，后来逐渐演变为同态复仇，再后来又逐渐改为用赔偿代替。原始社会还形成了宗教禁忌、图腾禁忌、巫术等习惯来约束成员的行为，维系原始社会的公共秩序。
总的来说，原始社会是人类发展史上必然存在的一个历史时期，那时的禁忌和习惯虽不是法律，但它们却是孕育法律的胚胎或种子。原始氏族公社组织和原始氏族习惯是同当时的生产力状况相适应的，但随着生产力的发展，这种制度便逐渐暴露出它的狭隘性。因而，原始公社必然走向崩溃而让位于新的社会制度，原始习惯也终将被文明社会的行为规范——法律所替代。
（二）法律产生的历史条件
随着生产力的进一步发展，社会的不断文明，个体劳动成为普遍可能的事情，产品有了剩余，出现了私有制和剥削阶级，原始社会的氏族部落被国家这种新的组织所代替，而原始习惯则被法律这一新型的社会规范所代替。法律的产生有经济、政治社会的条件，它的产生同产品的生产、分配、交换密不可分。
1.社会分工、商品交换及私有制的产生是法律产生的经济条件。
原始社会解体前生产资料是公有的，产品实行平均分配，当时的个人和集体，没有分离。原始社会后期，随着劳动生产率的提高与社会分工的发生，以氏族为单位的共同狩猎、耕作制度瓦解，个体家庭开始成为独立的生产单位；氏族成员之间的血缘关系日益松散，产品交换开始主导人们之间的关系，社会财富向少数人积累，生产资料的公有制逐渐向私有制转变，这些社会变化亟须新的社会规范来调整，这为法律的产生奠定了基础。
2.阶级的产生是法律产生的政治条件。
原始社会，人们之间形成的是平等、互助的关系，随着后来社会制度的解体，生产力的进步，私有制和阶级开始产生。私有制的发展不仅加快了私有化的进程，更提高了劳动者自身的价值。私有制的发展促使私有者吸收更多的劳动者为其创造剩余产品，战俘也不再被杀死，而是被当作免费劳动的奴隶保留下来，奴隶制开始产生。以个体或家庭为单位的专业生产也促使氏族成员之间的两极分化，富有者逐渐成为债权人、贵族，而贫困者则大多沦为债务人、贫民。社会便逐渐分类为奴隶主与奴隶、贵族与贫民、剥削者与被剥削者，且这些不同的阶层之间的根本利益冲突层出不穷，调整新的社会主体之间关系的行为准则——法律便应运而生了。
3.国家的产生是法律产生的必要条件。
社会分工、产品交换，促使氏族成员突破同族生活的传统，开始流动、杂居的生活。不同利益主体之间不断冲突，而氏族习惯已不能调整新的社会关系，无法解决这种新的冲突，需要一种特殊的凌驾于社会之上的力量来调整新的社会关系，需要一种公共权力来确定和维护社会成员的权利和义务，为了适应这种社会结构和社会需要，一个新型的公共权力机构诞生了，这便是最初的国家。受国家强制力的推动，新的行为规则——法律便产生了。
（三）法律形成的标志
法的产生经历了很长的历史阶段，它的最终形成以下述现象为标志。
1.国家的产生。
原始社会的氏族习惯是人们在长期的共同生活中自发形成的，凭借氏族成员内心的信念来保证实施的。这些习惯并不是由某个专门的机关制定或认可的。国家的产生彻底改变了社会规范的特征，原始习惯已不能适应新的社会关系，需要新的社会规范来解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序，为了适应这种社会结构和社会需要，法律产生了。
2.权利和义务分离。
在原始社会，氏族习惯是每个氏族成员都必须遵守的行为准则，一切都依习惯行事，没有权利和义务的区别。正如恩格斯指出：“在氏族内部，还没有权利和义务的区别；参与公共事务，实行血族复仇或为此接受赎罪，究竟是权利还是义务这种问题，对印第安人来说是不存在的；在印第安人看来，这种问题正如吃饭、睡觉、打猎究竟是权利还是义务的问题一样荒谬。”①而随着社会的进步、生产力的发展、剩余产品的出现、私有制的产生，在人们关于财产的观念中出现了“你的”、“我的”、“他的”之类的区别，也就是出现了权利和义务的分离，这是法律形成的标志之一。
3.诉讼和审判的出现。
如前文所述，原始社会在解决氏族内部纠纷方面，一般由当事人自己解决，而部落之间、氏族之间的纠纷则付诸武力，以暴力解决。而法律产生之后，当事人之间一切不能自己解决的严重纠纷则由权威性的第三方组织来解决，这个第三方组织便是司法机关，而这种将冲突诉至第三方组织并由之来解决纠纷的活动便是诉讼与审判活动。诉讼和审判的出现标志着“公力救济”代替了“私力救济”，文明的诉讼取代了野蛮的复仇，使得人们之间的冲突可以和平地通过非暴力方式解决，从而避免了或在很大程度上减少了冤冤相报的恶性循环现象，保证了社会往更文明、更先进的方向发展。
（四）法律与原始习惯的区别
当上述三个标志完全具备时，法律起源的过程就完成了。法律这种新型的社会规范与原始社会的习惯虽然都是调整社会关系的规则，然而，两者相比有着根本的不同。
1.产生方式不同。原始习惯则是人们在长期共同的生产和生活过程中自发形成、世代相传而来的，它的产生是一个自发的过程；而法律是由国家制定或认可的，它的产生是立法者有意识地立法的结果。
2.体现的意志不同。原始习惯反映的是全体成员的共同意志，可以说是全社会的共同意志；而法律则是以国家意志形式体现出来的统治阶级的意志，是在社会中占统治地位的主体的意志，不是全社会的共同意志。
法院的“定纷止争”作用不要再争了，这个“疙瘩”我来帮你们解。
3.实施方式不同。原始习惯是氏族成员在共同生活中日积月累形成的行为准则，它主要靠氏族成员的自觉、社会舆论及氏族首领的威信来保障实施；而法律当然也靠社会成员的自觉遵守，但是它还要以国家强制力，如警察、法庭及监狱等来保障实施。
4.适用的范围不同。原始氏族习惯只适用于具有血缘关系的同一氏族或部落；而法律则适用于国家主权所及范围内的所有居民，通俗地讲，就是法律适用于一国或这一地区中的所有居民。
法律的历史类型
法律的历史类型是法律发展的一种重要形式，是和社会形态相联系的一个概念。法律发展的根本动力在于一个社会的进步和发展，伴随着人类社会的不断进步、文明，法律也在不断地发展、不断完善，因此，在不同的人类社会历史时期就形成了不同的法律的类型。
（一）法律的历史类型概念
法律的历史类型是指人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法律，按照它的经济基础和阶级本质所作出的基本分类。凡是经济基础、阶级意志、国家性质相同的法，便属于同一历史类型。划分法律的历史类型，有助于人们认识和揭示法律的阶级本质及其发展变化的历史规律。与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法律制度。
法的历史类型的更替，是不以人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾（生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾）的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进阶级，只有通过社会革命才能推翻腐朽的统治阶级，从而夺取政权并实现法的历史类型的更替。
奴隶制、封建制和资本主义的法律制度，分别建立在不同的私有制经济关系之上，所体现的国家意志分别来自于奴隶主阶级、封建地主阶级和资产阶级，这三种法律制度都属于剥削阶级类型的法。其中，奴隶制法和封建制法都是古代的法律制度。社会主义法律制度建立在社会主义公有制经济关系之上，它所体现的是广大人民群众的利益，因而与体现少数剥削者意志和利益的法律制度有着根本的差别，是最高历史类型的法。
（二）奴隶制的法律制度
奴隶制法是人类历史上最早出现的法律，世界上大多数地区如埃及、巴比伦、印度、中国等都经历过奴隶制社会阶段，也存在奴隶制法。它是伴随着私有制和国家的出现，在原始社会习惯的基础上建立起来的。如公元前449年的古罗马的《十二铜表法》就是以原始习惯法为基础制定的第一部成文法。奴隶制法具有下列这些共同特征。
1.严格维护奴隶主所有制。严格维护奴隶主所有制是奴隶制法律最本质的特征。这个特征突出表现为：首先是保护奴隶主的私有财产权。例如，巴比伦《汉谟拉比法典》
总共有二百八十二条，其中从第六条到一百二十六条整整一百二十条的内容都是对奴隶制的私有财产权进行保护，其中因侵犯私有财产而被判处死刑的条文就达三十条。其次是维护奴隶主对奴隶的私有权。法律完全不承认奴隶是人，奴隶只是能够创造劳动产品的特别重要的财产，奴隶不是权利主体而是权利客体，因奴隶在法律上没有独立的人格，只能同其他任何的私有财产一样被奴隶主任意处置，甚至出卖、处死等，而且奴隶主对奴隶的占有、支配、买卖、赐予别人、继承等权利是受法所保护的。最后是保护奴隶的土地所有权。土地无论采取奴隶主阶级集体所有或个人私有形式，奴隶制法都严加保护。
2.公开确认自由民在法上的不平等。奴隶制生产关系是一种赤裸裸的剥削、掠夺、压榨关系，奴隶制法律也因此具有公开不平等的特点。不仅奴隶没有法定地位和权利，就是在自由民之间也实行等级划分。自由民是指除奴隶以外所有具有人身自由的人①，包括奴隶主、商人、高利贷者和独立经营的农民、手工业者、外来人。他们当中有着不同等级划分，他们的法定地位是不平等的。例如古罗马《十二铜表法》规定：下层自由民（平民）不得担任国家公职和参与国有土地的分配，贵族与下层自由民（平民）不得通婚。此法在对自由民犯罪行为的处罚也受到不平等对待。对同一行为，因贫富悬殊，法的规定有明显不同的刑罚。《汉谟拉比法典》规定：有产者打了富有者的嘴巴，应赔一米拉银子，如果打了贵族的嘴巴，就要当众抽打六十鞭。婚姻家庭关系中父子、夫妻之间的地位也不平等，父权在家庭中居于统治地位，父亲对子女可以有生杀予夺之权，刻在石柱上的《汉谟拉比法典》
如《汉谟拉比法典》规定：父亲杀死儿子不为犯罪，反之，儿子打了父亲就要处以割指的刑罚。我国西周时期的法也明确规定了“男帅女，女从男”、“在家从父，出嫁从夫”的制度。
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