第4章 依法行政的涵义、意义和演变历程(4)

　　我们认为，行政管理体制改革与行政法治建设二者关系具有两面性：一方面，二者之间存在着明显张力，前者倾向于证伪，作现行体制安排不合理的假定，经过反复试错以完成体制变革，而后者则倾向于证成，假定现行体制设计的合理性，然后通过行政法律制度来确认该种体制；行政法治追求公共行政体制的确定性和连续性，试图实现政府职能定位、行政组织结构、行政权力运作机制、行政行为模式、行政责任追究机制的法定化，而行政管理体制改革却要中断旧体制的连续性，重建一种新的确定性。一旦二者对现行体制的合理性认识发生分歧时，行政法治的“保守性”与行政管理体制改革的“创新性”之间的矛盾就会激化。另一方面，二者之间又是辩证统一的，同属上层建筑，在中国都属于社会主义民主政治的重要组成部分，都取决于经济基础且须对经济基础作出回应；二者都围绕着政府职能的理性界定和全面履行这个主题展开，其核心都是通过规范和制约行政权来维护和拓展公民权利；在崇尚科学、理性和以人为本的现代社会，二者都要祛除政府职能设定和实现过程中的非理性因素，理顺政企、政资、政社、政事以及政府与其他公共机构之间的关系，在理性界定政府职权和职责的基础上，按照科学化、民主化和法治化的要求，建构一套理性的行政权力运行机制，有效实施公共管理和提供公共服务；二者之间是互相交融的关系，行政管理体制改革将依法行政、建设法治政府当作一个重要目标，将行政法治追求的确定性、可预期性、秩序、效益、自由等价值诉求融人公共行政体制变革当中，而行政法律制度变革则要体现行政管理体制改革追求的公共理性和公共精神，并以制度为载体实现公共行政的制度化、规范化和程序化（有学者认为，行政法的生命和正当性，在于同社会正义实现形式和政府作用的同步变迁，行政法的使命是为政府组织和活动提供合法性准则，这种合法性准则的内涵就是政府作用与实现社会正义的关系。参见于安：《论社会行政法》，《现代法学》2007年第5期。）；二者往往交错发展、齐头并进，行政管理体制改革为行政法律制度变革提供基础与前提，减少制度变革阻力，而行政法治建设则能确认和巩固行政管理体制改革成果，降低改革的随意性，树立法律至上的权威，实现依法行政。

　　回顾我国30年的民主政治建设实践，有力地确证了行政管理体制改革与行政法治建设之间的相辅相成。中共十一届三中全会之后，我国开始日益重视制度，尤其是法律制度之于治国理政的重要性，（邓小平指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好町以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”（《邓小平文选》第二卷，人民出版社1994年第2版，第333页））迎来了社会主义民主政治建设的春天。行政法治建设与行政管理体制改革，成为社会主义民主政治建设的两个重要组成部分。一则，为了适应市场化改革的需要，我国于1982年、1988年、1993年、1998年、2003年和2008年先后进行了6次大规模的行政管理体制改革，基本上确立起与我国社会主义市场经济体制相适应的行政管理体制框架；另则，根据宪法规定的“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、。各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律”,“依法治国，建设社会主义法治国家”,我国相继颁布实施了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《立法法》、《行政复议法》、《行政许可法》等行政基本法，循序渐进地建构起公安、工商、税务、金融、民政、环保、农业等部门行政法体系，为依法行政提供了“有法可依”的前提条件，此外还专门颁布实施了《决定》和《纲要》

　　两个依法行政的纲领性文件。我国的改革开放和社会发展历程显示，行政管理体制改革与行政法治建设是并行不悖的：在以政府机构改革为重点推进行政管理体制改革的同时，努力建立健全行政法律制度体系，全面推进依法行政、加快建设法治政府，二者基本上实现了互相支持、彼此强化。正是由于行政管理体制改革与行政法治建设经常只是一块硬币的两面，二者虽各有侧重，但都要兼顾公共行政与行政法治的一般规律，并将二者统一于建设依法行政的服务型政府当中，可谓殊途同归。因此，对于仍处于经济转轨和社会转型过程之中的当下中国而言，研究行政管理体制改革应当具有行政法治意识，而讨论行政法治建设也应当正视行政管理体制改革的现实，力戒因视角上的差异造成“两张皮”问题，以形成建设法治政府和服务型政府的合力。

　　（四）依法行政为推动社会科学发展提供法治保障

　　依法行政既是经济社会发展的重要组成部分，又是经济社会发展的重要保障力量。依法行政对经济和社会全面、协调发展的保障作用突出表现在3个方面：其一，依法行政通过明确政府与市场的界限，严格限定政府的职权范围，既可以避免政府任意干预市场的有效运作，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用；又可以通过政府对市场的宏观调节，弥补市场失灵和不足，从而推进经济和社会的有序发展。其二，依法行政有助于为经济和社会的协调发展营造一个良好的社会环境。依法行政要求各级行政机关依法承担起为社会制定行为规范、严格执法、解决纠纷和提供公共服务的职责，以保障法制统一和政令畅通，创造良好的投资环境和法治环境，营造经济和社会的协调发展所必需的良好社会秩序和稳定的社会环境。其三，依法行政通过建立精简、统一和效能政府，可以降低管理成本，提高管理效率，推进经济和社会的快速发展。

　　三、依法行政的演变历程

　　依法行政并非自古有之，它发韧于资本主义社会初期，是反专制、争民权的资产阶级宪政运动的产物。依法行政并非凭空产生，它的确立依赖于民主政治、市场经济和市民社会的现实基础。依法行政的内容也并非一成不变，为了适应政治、经济和社会的变化需要不断地加以相应的调整。

　　（一）西方国家依法行政的产生和发展

　　1.西方国家具备先行确立依法行政的基础

　　作为一项法治原则，依法行政的要求最早见之于德国公法学大师奥托·迈耶（1846~1924）的经典著作《德国行政法》①。

　　依法行政的观念、制度与实践之所以肇始于西方国家，是因为西方国家具备确立依法行政的民主政治基础、经济基础和思想观念基础。

　　一则，西方国家具备确立依法行政的民主政治基础。资产阶级革命胜利后，为了防止封建复辟和行政专横，全面推进政治民主化，资产阶级普遍地通过制定宪法的方式从无到有地确立起三权分立的宪政框架。这个框架明确要求议会通过制定法律来为行政管理提供法律依据，法院则通过司法审查来监督行政机关依法行政。当法律保留原则、法律优先原则、比例原则等行政法治的基本原则在议会立法和司法审查中得到确立与实施时，依法行政就从一种法治理念变成了具体的制度和生动的实践。

　　二则，西方国家具备确立依法行政的经济基础。资本主义社会建立后，资产阶级出于全面发展商品经济的现实需要，迫①[德]奥托，迈耶著，刘飞译：<德国行政法》，商务印书馆2002年版。

　　切要求全面解除政府对社会经济生活的控制和干预，要求政府严格服从法律，成为一种不应超出议会法律授权范围之外的有限政府。资产阶级全面发展商品经济的需求，有力地推动着依法行政制度的确立。

　　三则，西方国家具备产生依法行政的思想观念基础。众所周知，分权理论在西方国家源远流长，尤其是到了文艺复兴时期，洛克、孟德斯鸠和卢梭等近代西方资产阶级思想家、法学家所倡导的权力分立理论更是发展成为主流的宪政与政治理论。

　　由于分权理论的基本涵义就是法律必须由立法机关制定，司法必须由法院独立执掌，行政必须依法律规定行使职权，这就意味着西方国家只要接受权力分立的理论主张，就势必要求行政机关服从法律、依法行政。正是由于历史悠久的权力分立理论本身就包含着行政机关应当依法行政的要求，从而为依法行政的顺利确立提供了坚实的思想观念基础。

　　2.西方国家关于依法行政的基本见解

　　西方国家在其市场经济体制确立过程中虽然都积极倡导推行依法行政，但由于社会基础、宪政体制、法律传统和法律制度等方面的差异，它们关于依法行政的基本见解却并不完全一致。这可以从各国使用不同的依法行政名称中窥见一斑：它在德国被称作依法行政，而法国称之为行政法治，英国称之为“法治”或“依法行政”,日本则称之为“依据法律行政或法治行政”.

　　以下简要介绍德国、法国、英国、美国和日本等西方国家的依法行政观念。①（1）德国

　　创立德国行政法学的奥托·迈耶认为依法行政即行政受①参见应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期。

　　法律支配，其涵义主要有3个：一是法律的法规创造力，即凡规定有关人民自由、财产权之法规，应受法律支配；二是法律优位，即法律对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政行为与法律相抵触者应不发生效力；三是法律保留，即有关基本权利的限制应以法律制定。（参见城仲模著：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1983年再版，第5页。）据此，德国的依法行政原则主要包括法律优先原则和法律保留原则。

　　（2）法国

　　行政活动必须遵守法律，法律规定行政活动的机关、权限、手段、方式和违法的后果，法国行政法学称这种制度为行政法治原则或法治国原则。行政法治原则又可称为行政合法主义原则，在近代以及现代法国都受到高度重视，被当作行政法的基本原则。

　　行政法治主要包含3层涵义：一是行政行为必须根据法律；二是行政行为必须符合法律，无论是羁束行政还是自由裁量行政；三是行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。（参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第196-198页。）（3）英国

　　法治原则在英国行政法领域内显得特别重要，可以说是英国行政法的精髓。法治的基本含义就是任何事情都必须依法而为。它在行政法中的要求主要有4点：一是政府行使权力的所有行为，都必须要有严格的法律依据，否则就是违法侵权行为而被法院撤销或无效；二是政府必须根据公认的、限制自由裁量权的整套规则和原则办事；三是对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官来裁决；四是法律必须平等地对待政府和公民。（参见[英]威廉·韦德著，楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版。第25-28页。）（4）美国

　　法治是美国行政制度的一个基本要求，法治原则一般称为法律最高原则，但是美国的行政法学和宪法学著作中却很少讨论法治原则。从美国的法制理论和实践来看，其法治原则主要包含3个因素：一是基本权利。法治原则承认法律的最高权威，要求政府依照法律行使权力，并且法律也必须符合一定的标准，否则法律也可作为专制统治的工具，这和法治的目的背道而驰。二是正当的法律程序。为了保护公民的利益不受政府和官员不正当的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。三是保障法律权威的机构。法律规定的权利和程序必须执行，否则所谓法治只是一个骗局，因此必须要有保障法律权威的机构以限制政府权力、保护公民权利从而保障法治的实施。（参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第110~117页。）（5）日本