第5章 依法行政的涵义、意义和演变历程(5)

　　日本的“根据法律行政”原则深受德国“依法行政”原则的影响，它在明治宪法时代就被引入，著名法学家美浓布达吉认为，法治主义建立于两大根本思想之上：一是法律平等思想，二是对人民权利自由之限制须有法律根据。具体而言，其内容主要有4点：一是行政权之作用，不得与法规相抵触；二是非有法规依据，不得侵害人民权利，或使人民负担义务；三是非有法律依据，不得为特定人设定权利，或为特定人免除法规所科之义务；四是法规任行政权以自由判断之场合，其判断也须合于法规。（参见[日]美浓部达吉著，程邻芳、陈思谦译：《行政法撮要》（上），商务印书馆1934年版。）但二战以后，日本行政法仍多沿袭奥托·迈耶关于依法行政三项原则的见解，将依法行政的涵义主要归结为法律保留原则和法律优先原则。

　　西方各国关于依法行政见解不仅存在着地域上的差异，而且还因时代变迁而不断发展变化。早期的、近代的依法行政主要表现为以下一些显著特点：议会立法至上，无法律即无行政，行政的依据主要是制定法，立法务求细密，习惯法、法理及司法判例、行政解释均不得为行政法的渊源，行政规章命令只能作为行政内部事务的规范。与之形成对照的是，现代依法行政具有以下一些鲜明特点：一是坚持分权原理。即国会立法、行政执法以及司法仍被当作依法行政原理的基础和一般性指导原则。二是“依法行政”日益成为政府行使行政权或从事行政管理活动的普遍准则，成为法治政府的一个基本要求。三是重新界定“依法”与“行政”的关系。行政除必须以严格意义上的议会立法作为依据外，还必须受宽泛意义上的法律（包括法规和规章等）的支配。与此同时，还要受制于公益及行政目的、诚信原则、行政道德、法的一般原理以及行政法律判例。四是在给付行政领域，行政活动不必以法律或法规为绝对前提。除法律或上级命令有明文禁止性规定外，基于行政的主动性及给付行政的本质，行政机关可以在不违背法律的前提下实施给付行政。五是对于行政立法、行政程序、行政许可、行政处罚、行政自由裁量、行政强制等行政行为，除仍然必须严格遵循法律保留原则和法律优先原则之外，还必须服从信赖保护原则、程序正当原则、平等对等原则、权力监督和权利救济原则等。六是出于有效防治突发公共事件的现实需要，行政机关可以适用应急性原则，通过运用紧急行政权来加以应急处理。

　　3.西方国家依法行政的发展历程

　　综观西方国家二三百年的依法行政发展历程，我们可以将其分为3个主要阶段：

　　一则，在资本主义社会早期，主要奉行“无法律即无行政”

　　的消极行政模式。在商品经济确立之初，经济领域深受亚当·斯密“看不见的手”的影响，崇尚自由放任；政治领域积极推行国家与社会的分离，致力于市民社会的建构，普遍奉行“管得越少的政府就是越好的政府”,认为政府只充当“守夜人”角色，（参见[英]威廉·韦德著，楚建译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。）只能是一种“无为”政府。与之对应，依法行政被定位一种“无法律即无行政”的消极行政：行政权应当完全来源于议会制定的法律，无法律即无行政；行政权的行使方式必须严格依照议会法律的规定，越权无效；行政机关实施的一切行政行为都必须有明确的法律依据，法未规定即不可为。

　　二则，在20世纪30~70年代，依法行政与积极行政并行不悖。早在19世纪中后期，西方国家为了解决“市场失灵”问题，就已经开始有限度地推进积极行政；到了20世纪20年代末以后，积极行政开始占据主导地位。积极行政的兴起基于特定的社会背景。1929年发生的世界性经济危机，导致经济萧条，社会矛盾和社会问题涌现。为了解决经济垄断、环境污染、失业罢工和社会保障等市场机制无法解决的公共问题，人们想到了政府调控，罗斯福“新政”应运而生，凯恩斯主义大行其道，通过政府干预解决市场失灵成为西方国家的一种时尚。这就导致这些国家从20世纪30年代开始进入“行政国家”:一是行政机构高度膨胀，行政人员大量增加，行政管理范围不断扩张；二是行政机关行使着非常广泛、很难受到有效控制的行政自由裁量权；三是行政权还分别向立法权和司法权延伸，形成了甚至喧宾夺主的“准立法权”和“准司法权”.积极行政对依法行政形成了强烈冲击，议会立法捉襟见肘，难以及时地为依法行政提供足够充分的法律依据，尤其是在约束行政自由裁量权方面就更是鞭长莫及。为了解决要么放弃依法行政听任行政权的扩张、要么无视行政管理的现实需要坚持依法行政这个两难问题，西方国家采取了一种双方都稍作妥协的变通方式：一方面承认积极行政和行政权扩张的必要性，放弃“无法律即无行政”

　　的消极行政立场，承认遵循法律保留和法律优先原则的委任立法也可以为依法行政提供法律依据；另一方面通过守护依法行政的底线来捍卫依法行政的尊严，明确要求行政国应必须是法治国，行政法必须随着行政权的膨胀而水涨船高，以便对行政权加以有效的规范和制约，不能听任其超越于法律之外。如此一来，西方国家在承认积极行政的同时又要求行政权必须依法取得，在承认行政自由裁量权有必要存在的同时又通过行政实体法，尤其是行政程序法来加以严格约束，在承认行政裁决具有化解纠纷、解决社会矛盾功能的同时又坚持司法最终原则。

　　三则，20世纪70年代至今，试图在法律与行政之间寻求一种和谐与平衡。凯恩斯主义虽然在相当程度上解决了市场失灵问题，但不幸带来了似乎更为糟糕的政府失灵，致使以美国为代表的西方国家普遍出现严重的“滞胀”.为了摆脱这种困境，英美等西方国家被迫从20世纪70年代起开始深刻反思凯恩斯主义，反思行政国和福利国，并在保留必要的行政管理来防治市场失灵的基础上，试图通过以私有化、普遍放松规制（主要是经济规制）、重建市场价值为主题的公共行政改革来有效解决政府失灵问题，这就推动着依法行政与行政管理之间的关系朝着新的方向转变：一是强调法律与行政之间的和谐性，法律不应被当作行政的对手，而应成为规范行政权理性运作、对行政负责任的“良师益友”,推动行政的规范化与法治化。二是议会立法不再进行“空白支票”式的授权，法院的司法审查也不再机械地坚持对行政权的一味控制，而是试图在授权与控权之间、在规范与功能之间、在行政权与公民权之间寻求一种微妙的平衡。（参见罗豪才：《行政法学与依法行政》，载《国家行政学院学报》2000年第1期。）三是法律倾向于兼顾积极行政与消极行政，以便寻求二者之间的优势互补、各得其所，并对不同类型的行政区别对待，例如对授益性行政的法律规范通常明显弱于课除义务的行政，对强制性行政的规范化要求通常明显严格于非强制性行政。

　　（二）我国依法行政的确立和发展过程

　　1978年底十一届三中全会的召开，极大地推动了我国社会主义法制建设的发展。它结束了十年动乱期间的法律虚无主义，强调加强社会主义民主，健全社会主义法制。1984年4月，彭真同志提出，国家管理“要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事”.（彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，载《人民日报》1984年4月8日，第1版。）这就为依法行政拉响了前进的号角。

　　与许多欧美发达国家走社会演进型的法治化道路不同，受传统文化、经济和社会发展水平等诸多因素的影响和制约，我国实现依法行政基本采用的是“政府推进型”模式。它不像欧美发达国家那样走的是“内发型”法治化道路，即渐进自发、从量变到质变逐步实现法治，而是由政府根据本国国情和经济、社会发展状况，运用人类创造的先进法治文明成果，结合人民群众对法治的认识程度，积极主动地创造条件，培植法制要素，引导并推进法治快速发展。走“政府推进型”法治化道路的国家有4个共同点：第一，法制建设的速度快、力度大，但与旧体制和传统习惯的冲突也较为明显；第二，很多法制要素不是在本国自然生成的，立法移植和输入的成分较多；第三，立法超前与执法滞后同时存在，法律往往不能很快对社会产生调整作用；第四，政府的权威与法治的权威相互依存，法治权威的形成往往需要政府强有力的保障。

　　回顾改革开放30年来的依法行政发展历程，主要表现为以下3个发展阶段：

　　1.以依法“治事”为中心的起步阶段（1978~1989）

　　十一届三中全会以后，随着改革开放的逐步深入和经济建设的快速推进，国家迫切要求建立健全行政法制，这就使得依法行政进程得以启动。起步阶段的依法行政主要表现出3个特点：：一是致力于建立、健全各项行政法律制度，逐渐从依政策行政向依法律行政转变。在行政组织法方面，制定了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1979）和<国务院组织法》（1980），实现了国务院和地方各级人民政府的组织和职权的规范化，确立了职权法定观念。在行政行为法方面，制定了以《治安管理处罚条例>为代表的一大批管理性行政法律、法规，加强行政管理。在行政救济法方面，开始注意行政权力监督与公民权利救济制度建设，例如，《民事诉讼法（试行）》

　　（1982）首次规定了行政诉讼问题。二是依法行政的观点从无到有地确立起来，行政行为的合法性问题开始受到关注。从1978年到1989年间，我国依法行政的观念和制度首先在立法层面上得到体现，不仅树立了职权法定观念，即国务院和地方各级人民政府应在行政组织法规定的权限范围内行使其职权；而且树立了政府守法与承担职责观念，即行政机关及其工作人员必须守法，法律面前人人平等，行政机关违法应当承担法律’责任，公民有权对行政机关的违法行为提起控告。三是将依法“治事”作为依法行政的中心。受长期的计划经济体制下全能政府模式的影响，行政机关在这一时期仍然非常庞大，全能政府的痕迹仍然很浓，行政法主要是管理法，依法行政基本上等同于依法“治事”,主要强调行政机关的权力和相对人的义务，尚未认识到依法行政的本质是“治官”和“治权”.

　　2.以事后的行政权力监督与公民权利救济为重心的发展阶段（1989-1996）

　　1989年颁布、1990年实施的《行政诉讼法》，被公认为是我国行政法治建设进程和依法行政发展历程中的一座里程碑。

　　该法的出台，标志着我国依法行政告别以依法“治事”为中心的第一阶段，转入以事后的行政权力监督和公民权利救济为重心的第二阶段。《行政诉讼法》对依法行政的严格要求，有力地推动了行政法律制度的创新，之后颁布实施的《行政复议条例》

　　（1990）和《国家赔偿法》（1995）等法律、法规，则进一步发展、完善了由<行政诉讼法》所确立的以事后行政权力监督和公民权利救济为重心的依法行政模式。在这一时期，依法行政的原则和要求不仅在政府文件中开始出现，而且依法行政的观念也开始在民众中普及。例如，1993年3月，在第八届全国人民代表大会第一次会议通过的政府工作报告中，就明确提出“各级政府都要依法行政，严格依法办事”.

　　3.对行政权运行加以全方位规范和制约的全面推进阶段（1996年至今）

　　1996年之后，伴随着依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略的正式确立，我国的依法行政开始从主要侧重于事后的行政权力监督和公民权利救济阶段，向事前、事中和事后全方位规范、制约行政权运行过程的新阶段转变，注重建立、健全依法行政机制。例如，《行政处罚法》（1996）的颁布实施，可以视作对这种依法行政需求的有力回应，其出台标志着我国依法行政从事后监督模式向兼顾事前、事中与事后的全方位模式转变，告别了单向推进依法行政的模式，揭开了全面推进依法行政进程的序幕。之后，《行政复议法》（1999）、《立法法》（2000）和《行政许可法》（2003）这3部非常重要的法律也先后出台，分别从事前、事中和事后共同全面推动依法行政的进程。