第28章 我国现代破产立法的理念与运作(2)

　　正是有鉴于以上种种原因，重新制定我国的破产法已经成为一件势在必行、刻不容缓的大事。为此，我国八届和九届全国人大常委会曾先后将破产法列入立法规划之中，并由全国人大财政经济委员会负责组织起草，于2001年1月完成了《中华人民共和国企业破产与重整法》（草案）（以下简称为企业破产与重整）。该“草案”共分13章计170条。章目分别为总则、申请和受理、管理人、债权申报和调查、债权人会议、债务人财产与别除权、破产费用和共益债务、破产清算、和解、重整、简易程序、法律责任和附则。但该“草案”在下发征求意见过程中却受到了各方的广泛批评。同时也因对出台时机存在不同意见，以及社会保障制度不配套等原因，当时未安排审议。此后，十届全国人大常委会又将破产法列入了五年立法规划，并确定继续由全国人大财政经济委员会负责组织起草工作。随后，全国人大财政经济委员会于2003年8月21日成立了新一届破产法草案起草组，根据党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》精神和近年来审理破产案件的实践经验，对原有的破产法草案进行了一次比较全面的修改，形成了《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）（以下简称为破产法草案征求意见稿），并于2003年11月14日送各省、市、自治区和国务院有关部门、单位征求意见。该征求意见稿共分10章计162条。章目分别为总则、申请和受理、财产管理、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任和附则。其后，根据全国人大常委会领导的指示和国务院、是高人民法院及有关单位的意见，财经委员会再次进行修改，形成了《中华人民共和国企业破产法（草案）》（以下简称为企业破产法草案）。6月14日，财经委员会召开第二十七次全体会议，审议通过了草案。草案共11章164条，除总则和附则外，对破产案件的申请和受理、管理人、债务人财产、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算以及法律责任等分章作了规定。2004年6月21日，企业破产法草案首次提请十届全国人大常委会第十次会议审议。从一审的情况来看，破产法草案中还有一些问题值得商榷。这些问题主要包括：破产范围、破产原因、管理人制度的设计以及破产清算过程中对职工权益的保护。根据一审中提出的意见，企业破产法草案经修改后于2004年10月24日提交十届全国人大常委会第十二次会议进行了第二次审议。

　　我国现代破产立法的理念

　　事实上，在目前迫切需要对现行破产法律制度进行变革，并不是我国特有的一种现象，而是一个世界各国所共同面临着的问题。“目前，整个世界对破产程序不满意。英、法、美都在积极考虑对破产程序进行改革；东欧国家必须为其新经济制度破产法，在法律选择伊始就费尽脑汁，眼下又对最初的某些选择甚感不满，正在进行变动；俄罗斯最近实施了一部破产法，这一法律看上去比较繁琐，并包含着西方破产程序中的许多缺陷。”然而，现行破产法律制度变革的首要因素在于立法理念的转变。例如最近法国实施改革破产法计划的过程就说明了这一点。2003年以来，法国大公司破产的数量直线上升，破产企业总数为24810家，同比上升了8％。其中包括法国第二大航空公司自由航空，法国金属加工集团北方欧洲金属公司，以及汽车零部件生产商大宇奥利安公司。这些危机迫使法国政府将企业破产问题提上了议事日程。而最近阿尔斯通的破产危机则加速了法国改革破产法的计划，法国政府希望能在今年提出立法草案。但是，法国法律界人士表示，如果政府希望此次改革能比18年前破产法的改革更为有效，还必须着手改变法国人对破产所持有的过时观念。许多当代法国人对破产的理解，也许还停留在上个世纪的巴尔扎克小说场景里。在他们看来，申请破产就是已经走到了穷途末路。这种观念已存在了相当长的时间，但阿尔斯通公司危机等一系列事件表明，转变破产观念势在必行。目前，在我国重新制订破产立法过程中实际上也同样面临着如何确立现代破产立法理念的问题。

　　一、清算、和解与重整三大制度并存的理念

　　现代意义上的破产概念，各国都是在广义上使用的，它一般都包含了破产清算、和解与重整三大制度。破产清算程序、破产和解程序和破产重整程序构成了现代破产法律制度的三块基石，现代破产法律制度就是由清算、和解与重整这三个方面的内容整合而成的，这三部分内容在一定意义上说是共生共存、缺一不可的。所以，现代意义上的破产，是一个包含三层含义的综合概念，而远非“破产还债”这一层含义了。这是现代意义上的破产与传统意义上的破产的一个质的区别。传统意义上的破产概念向现代意义破产概念的这种转化，标志着破产法律制度内容的丰富化和多样化，也表明破产法律制度价值目标的综合性和多元性。这无疑是一个历史性的进步，也是现代文明国家通常奉行的立法体例结构。我国破产法尽管从1986年年底首次产生，但是，这部法律一经产生，就使它融合到了现代破产法律制度的行列，就奠定了由清算、和解与重整等三大法律制度形成的三位一体结构形式。这是它值得充分肯定的先进之处。毫无疑问，这种具有先进性和科学性的立法结构形式应当为我国将来制定的统一破产法所承继。但我国学术界对此也有不同见解。其分歧点主要在于破产法是否一定要包括和解制度。我们认为破产和解制度应当加以规定，这是因为破产和解是在破产清算制度产生后而产生的，它具有预防企业破产的独特功能，而这个功能是破产清算和重整所无法替代的。在这一认识的基础上，值得我们进一步研究的则是应当如何加强破产和解制度的可操作性的问题，而这也正是其他各国破产立法所面临过的问题。

　　关于破产清算程序、破产和解程序以及破产重整程序的关系问题，我国现行破产法采取的是“清算前置主义”，即将清算程序前置，先清算后和解，然后再重整。另有一种称为“和解前置主义”，即将和解前置，先和解，和解不成再清算，或者先和解，和解成功后，如有必要也可以转化为重整。这种做法为英国法所采。而我国2003年破产法草案中则采取了“重整前置主义”，则更体现了我国现代破产立法理念的特有内涵。

　　二、国有企业的破产与其他非国有企业的破产一视同仁的理念

　　我国《企业破产法（试行）》的先行制定实际上与我国经济体制改革的进程是相一致的。然而经过企业破产法三年多的试行，司法实践又提出了扩展其适用范围的迫切要求。这不仅因为非全民企业的破产现象层出不穷，迫切需要纳于破产机制的调整范围，而且全民企业同非全民企业的联营、合作企业的破产处理也找不到法律依据。本着这种要求，1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过的《民事诉讼法》，以第十九章专门规定了“企业法人破产还债程序”，从第199条到第206条，计8个条文，适用于除全民所有制企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙外的所有企业法人，这样，前后二法就形成了我国企业破产法在立法体例上的双轨机制。这种双轨机制的形成肇因于立法部署上的阶段性，具有权宜之计的暂时性和过渡性。不仅如此，这两种破产制度在立法观念、破产原因、清算组的形成、和解与整顿程序以及具体程序等诸方面均有着较大差异。

　　这种差异随着市场经济体制的发育形成，绝大多数已经证明没有继续存在的必要。而且，依适用对象分别立法，必然损害立法内容上的统一性、整体性和协调性，造成立法重复。在《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”仅有的8条中，有的与《企业破产法（试行）》完全一样，一字不差，例如第204条有关清偿程序的规定；有的与《企业破产法（试行）》含意相同，仅措辞稍有差别，例如第205条关于管辖的规定。其他诸如第200条有关债权申报的规定、第201条有关清算组织职权的规定、第203条有关别除权的规定等，都同《企业破产法（试行）》中相应内容大同小异，趣旨相近。尤其值得注意的是，“企业法人破产还债程序”自身并不独立形成体系，有许多内容均有赖于《企业破产法（试行）》的规定，但“程序”中却没有“本章没有规定的，比照适用《企业破产法（试行）》”的规定。这样，严格地以法律解释的基本原则予以衡量，“企业法人破产还债程序”和《企业破产法（试行）》之间的关系就不好确定，显得极其含混和模糊。为了消除法律适用中的这种模糊性、分离性和冲突性，最好的途径莫过于制定统一的破产法。我国现行企业破产法草案实际上也体现了对于国有企业的破产与其他非国有企业的破产一视同仁的现代破产立法理念。

　　三、企业破产与自然人破产并举的理念

　　我国现行的破产法律制度的适用范围仅限于所有的企业法人。关于破产法的适用范围，一种意见认为，我国破产法的调整范围只能涉及企业破产，包括企业法人、合伙企业与个人独资企业，将自然人破产纳入本法调整的时机尚未成熟。其主要理由有三：一是我国传统的消费观念还不是超前消费，因此还没有形成一个自然人破产的市场；二是由于我国目前还没有自然人财产登记制度和征信制度，自然人破产制度难以建立；三是目前商业银行内部的联网经营还没有建立起来，这使得对自然人破产的监控很难实施。另一种意见认为，破产法的适用范围应当扩及自然人。采用一般破产主义是破产法律制度发展的基本规律和国际趋势，我国应建立能够适用于所有民事主体、经济主体和商事主体的统一破产法典。实行一般破产主义，将所有的民事主体和经济主体均纳于破产法的调整范围之内，这既是实现民商事、经济法律主体和破产法律主体统一化的需要，又是实行同国际接轨、完善市场经济法律体系的需要。世界上各市场经济国家的破产法中都包含有个人破产的内容。自然人破产包括三种情形：一是消费者破产；二是个体商人破产；三是投资者破产。实行自然人破产是一个前瞻性的选择。选择一般破产主义实际上正是我国实行对外开放政策的必然结果。随着我国加入世界经济贸易组织，跨国破产以及涉外破产的问题日益变得突出，如果我国依然恪守企业法人破产主义或者排斥个人成为破产主体的立法体例，势必造成破产司法上的诸多冲突以及难以解决的难题。根据这种观点，我国破产法的适用范围达到了法律所能允许的最大限度，不仅具有法人资格的组织，而且不具有法人资格的其他组织以及自然人，均可成为破产的主体。还有一种意见认为，破产法的适用范围应采取商人破产主义。破产法适用范围应当包括现实经济生活中存在的大量个体工商户和农村承包户。再有一种意见认为，作为公益团体的财团法人，特别是私立医院、学校和社会中介服务机构，也存在资不抵债需要破产的问题，应将这类机构的破产也纳入破产法的调整范围。

　　值得注意的是，我国首次提交审议的企业破产法草案将破产法的适用范围扩大到所有类型的企业，具体包括企业法人、合伙企业、个人独资企业和其他依法设立的营利性组织。同时考虑到合伙企业的合伙人和个人独资企业的出资人对企业债务承担无限连带责任，当这两类企业破产时，必然连带到合伙人和出资人的个人财产，草案将合伙企业合伙人和个人独资企业出资人可能出现的连带破产，一并纳入本法调整，并规定了相应的免责制度。然而再次提请审议的企业破产法草案与原草案相比，缩小了适用范围，明确限定为企业法人。但同时也对合伙企业、个人独资企业的破产问题预留了一个条款，即草案中增加一条规定，合伙企业、个人独资企业的破产对本法规定的适用，由有关法律规定。

　　与破产法适用范围相关的重要问题还包括国有企业破产和商业银行、保险公司等金融机构的破产问题。其中国有企业破产是本法起草中的一个难点问题。现企业破产法草案规定：“在国务院规定的期限和范围内，国有企业实施破产的，按照国务院有关规定办理。”这样规定主要是考虑到国有企业在我国经济发展和改革开放中发挥了重要作用，承担了巨大的改革成本。由于体制、机制和结构调整等方面的原因，部分国有企业出现经营困难，需要实施关闭破产。因历史原因，这类企业实施关闭破产的难度较大，主要难在职工安置上。为解决这一问题，国家对部分实施破产的国有企业，制定了一些相关政策，包括职工安置方案、破产财产处置、破产预案制定、清算组、银行呆坏账核销等。这些措施在实践中发挥了重要作用。根据目前情况，这些特殊政策还要持续一段时间，草案应当给这类国有企业的政策性破产留有余地。由于上述政策措施只适用于特定的国有企业，其范围在国务院文件中已经明确，加之这些政策具有过渡性质，因此，草案授权国务院根据具体情况确定特殊政策的实施期限，期限届满后，所有国有企业的破产应完全依照本法执行。关于商业银行、保险公司等金融机构破产的问题，起草中，对商业银行、保险公司等金融机构破产是否纳入本法调整存在一些不同看法。经过广泛讨论，并考虑到我国现行法律对商业银行、保险公司的破产问题已有规定。如《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”《保险法》第86条规定：“保险公司不能支付到期债务，经保险监督管理机构同意，由人民法院依法宣告破产。”因此，总体上说，商业银行、保险公司等金融机构的破产应当适用本法规定的程序。但是，商业银行、保险公司等金融机构确实存在特殊性。例如，这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分，需要对其破产时的客户财产保护作出专门规定；同时，这类机构的破产涉及人数众多，关系到社会稳定，启动破产程序须经监管部门批准。此外，在管理人、债权人会议等具体程序上还需作一些其他特别规定。为了解决商业银行、保险公司等金融机构破产的现实需要，并维护法律的协调统一，草案规定“商业银行、保险公司等金融机构实施破产的，由国务院依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”