第29章 我国现代破产立法的理念与运作(3)

　　四、债权至上与社会安全同时兼顾的理念

　　任何立法都有其直接追求和间接追求的目的。所谓破产法的立法目的，指的就是立法者基于对社会、经济发展的需要以及对破产法内在属性和发展规律的认识，预先在破产法中加以确定的通过破产法的运用所达到的理想结果。不同时代的破产立法有不同的目的。自古罗马法以来一直发展到今天，破产法的目的主要经历过三大发展阶段：（1）在欧洲中世纪以前，破产法主要以保障债权人的债权实现为目的；（2）近代以后直至现代，破产法在保障债权人债权的基础上，更多地顾及到了对债务人人权的保障；（3）现代以降，各国开始在破产立法中体现出对社会福利以及国家整体利益的考虑。根据各国、各时期破产立法所体现出的主要立法目的以及一般倾向，可以将前述三种类型的破产立法分别称为“债权保护模式”、“债务救济模式”和“社会公益模式”。

　　从我国现行破产法的各项规定来看，我国破产法所建构的目标模式应当界定为“社会公益模式”。但是，这个模式的选择并不完全适合我国市场经济发展的内在需要和客观规律。在司法实践中，我国的破产法律制度实施起来之所以步履维艰，困难重重，一个重要的原因就是破产立法目标模式上的错位与失当。由于破产分配的比例偏低，债权人普遍缺乏主动申请破产的内在动因。由于破产惩戒机制过于疲软，债务人滥用破产程序，人为制造“虚假破产”，转移资产，规避法律，损害债权人的合法权益的违法现象在破产司法实践中为数不少。此外，行政权对破产司法权的干预和渗透也比较严重，破产司法的独立性难以保证，过去惯用的“关、停、并、转”等行政经济手段通过破产程序的名义依然在发挥作用。一言以蔽之，一个正常的破产司法机制在“社会公益模式”的支配下难以形成并发挥其应有的作用。因此，我国将来制定的破产法应当设置和建构一个科学、合理的破产立法目标模式。虽然西方各发达国家在破产程序的目标模式上已经越过债权保护型而向债务救济型或社会公益型转变，但我国破产法的修改却不能追随这个一般性趋势，而应当从我国市场经济发展的自身逻辑、内在规律和现实需要出发，选择适当的破产立法目标模式。我国破产程序目标模式的选择或建构应当主要考虑两个因素：一个是债权至上的价值观念；一个是社会安全的立法政策。这两个方面必须同时兼顾，缺一不可。要做到这一点，在我国将来的破产立法中，必须建立和强化对诈欺破产和“虚假破产”的惩戒机制，建立和健全关于破产犯罪、破产罚则和破产责任的制度体系；增设企业破产的预警系统，建立破产原因的预示制度；建立债务人申请破产的责任制度；实行有限制的破产免责原则，规定债权最低清偿比例制度；同时还要对债务人破产的法律后果予以明文规定，建立对债务人的权利或资格限制制度，实行一定程度上的破产惩戒主义。此外，还应形成由法人破产向其直接责任人员个人破产的转化和连带机制等等。这些制度或原则的创设与强化，对完善我国市场经济新条件下的破产机制无疑具有极为重要的意义。与此同时，我国的破产法还应注意对破产后果的善后处理问题，并妥善解决企业办社会以及破产对职工安置和再就业所产生的影响问题；同时也要适当增强法院对破产程序的控制力，限制债权人自治原则的适用，避免出现国家对破产失控的不利局面以及社会的不安定因素。

　　我国现代破产立法的运作

　　一、关于破产界限（原因或条件）的问题

　　所谓破产界限在国外通称为破产原因。在破产原因的设定方面，英美法系国家从来就有列举主义的传统，而大陆法系国家则采概括主义。这两种立法原则随着时间的推移出现了相互融合的趋势，英美法系国家开始在立法中吸收概括主义，将它作为列举主义的补充，而大陆法系国家则通过大量的判例和司法解释演绎列举主义的内涵，使概括主义具体化。破产原因立法上所出现的这个趋势无疑值得我国破产立法借鉴。

　　关于破产的界限，我国采取的是概括主义立法方式。我国《企业破产法（试行）》第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：（1）公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；（2）取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。”据此规定，企业破产主要是考察其破产的结果。而且导致企业破产的原因也仅限于“企业因经营管理不善”。这种规定显然既不规范也不科学。因为造成企业严重亏损、不能清偿到期债务的原因绝非“经营管理不善”一种。此外，该条规定所谓的“经营管理不善”以及“严重亏损”并没有一个量化的标准，实践中难以把握和操作。我国《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”由此可见，我国《民事诉讼法》规定的宣告破产的条件与我国《企业破产法（试行）》的规定是有一定区别的，即不限于“因经营管理不善造成严重亏损”。

　　企业破产与重整法草案将此拟定为：“债务人不能清偿到期债务的，依照本法规定的破产清算程序或者和解程序清理债务。债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿，但有相反证据证明的除外。企业法人具有前两款情形但有挽救希望的，或者有不能清偿到期债务可能的，可以依据本法规定的程序进行重整。”然而在征求意见的过程中，有关专家学者提出了如下不同意见：

　　（1）破产原因应当规定得具有操作性。草案将破产原因仅仅规定为“债务人不能清偿到期债务的”是不够妥当的。这样规定还可能与“能清偿而不清偿”发生混淆，因此应当加上“资不抵债”的限定。资不抵债不是审计出来的，而是对资产合理地估价所得的结果。资不抵债是对企业法人而言的破产原因，是一种推定。债权人提出该原因后，债务人可以用实际行动或其他证据推翻该推定。从各国的规定来看，对一般人和法人共同适用的破产原因是不能清偿到期债务。不能清偿到期债务的概念有两种衡量的方式，一种是现金标准，即现金流量不够清偿债务。现金流量标准就是不能清偿到期债务。另一个是资产负债表的标准，资产少于负债，债务超过负债标准，就叫资不抵债。一般来说，对自然人的衡量标准和法人的不同。同是不能清偿债务，对法人来说就是资不抵债，但自然人不一样，因为对自然人来说除了财产之外还有技能。但对法人来说，它的清偿的基础就是财产，这是法人对外承担责任的信誉基础。所以许多国家对破产原因都有两方面。对法人来说，除不能清偿外，还有资不抵债。大陆法系国家已经将“不能清偿到期债务”这个实质性原因和两个推定，即“停止支付”和“资不抵债”，作为固定的公式加以规定。这是在破产原因立法上的规律，应当予以吸取。“债务超过”是比较适当的破产标准，在我国《公司法》中实际上就已经规定了这一原因。在公司进入清算后，清算人如果发现企业法人不能清偿债务的，应申请破产。因为这是将到期债务和不到期债务合在一起规定的，实际上便是债务超过。此外，1995年5月10日通过的《商业银行法》第71条也规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。”

　　（2）立法上不应有含糊概念。对于重整的原因，草案规定“有挽救希望的”，但“有挽救希望的”这个概念比较含糊、难以判断，故建议取消此概念。在上述意见基础上，破产法草案征求意见稿改拟定为：“债务人不能清偿到期债务或因资不抵债而需要清算的，依照本法规定的程序清理债务。债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。债务人出现经营困难需要进行重整的，依据本法规定的程序进行重整。”

　　此后，我国首次提交审议的企业破产法草案第3条拟定为：“债务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务的，依照本法规定的程序清理债务”，即将“资产不足以清偿全部债务”与“不能清偿到期债务”并列为破产原因。对此，又有专家指出，如果仅以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，可能会使破产企业大量增加，尤其是使一些因资金暂时周转困难而停止支付的企业宣告破产。因此再次提请审议的企业破产法草案将企业破产原因修改为：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依法清理债务。”这也就意味着债务人只有在不能清偿到期债务的同时达到资不抵债的程度时，才可视为发生破产的原因。

　　二、关于破产财产的构成问题

　　破产财产在大陆法系中也称为破产财团，通常是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。但破产财产与破产人（债务人）的财产是两个既有联系又有区别的概念。破产财产的问题主要就是破产财产的构成范围问题，必须在破产立法中明文规定，而不能授权其他部门或由其他法律来决定。各国法律上关于破产财产构成范围的规定并不相同，主要可以区分为两种模式：一种是由美国、德国和日本采取的固定主义模式，另一种是由英国、法国和瑞士采取的膨胀主义模式。其主要区别就在于破产财产构成范围的确定是否以破产宣告时破产财产的范围为限。

　　我国《企业破产法（试行）》第28条规定：“破产财产由下列财产构成：（1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；（2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（3）应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”由此可见，我国现行破产法在破产财产的构成范围上采用的是膨胀主义模式。

　　破产法草案征求意见稿第23条拟定为：“破产案件受理时属于债务人的全部财产及财产权利，以及破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产及财产权利，为债务人财产。法律对债务人财产有特别规定的，从其规定。”第112条第2、3款“：债务人被宣告破产清算后，称为破产人。债务人财产在宣告破产清算后，称为破产财产。”这里不仅将债务人财产与破产财产的概念作了区别使用，即债务人财产适用于清算、和解与重整三个目的，而破产财产仅适用于清算，而且也较为完善地解决了原来规定的内容存在的逻辑和文字上表述不严谨和破产财产分类标准不一致等问题。

　　除了上述之外，我国的破产财产构成范围问题还涉及到与原国有企业的有关问题，具体如企业的土地使用权是否应列为破产财产来分配的问题、企业兴办的社会公益事业和福利设施是否应列为破产财产的问题、产权属于企业的职工宿舍和住房是否应列为破产财产的问题以及企业职工集资是否应列为破产财产等问题。对此，我国近年出台的最高人民法院司法解释和国务院发布的政策性文件中已经作出了若干规定。例如，2003年4月16日最高人民法院公布的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条规定：“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产；在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”国务院1994年10月25日发出的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和1997年3月2日发出的《在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定了破产企业的学校、托幼园（所）、医院等福利性设施原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府接受管理，其职工由接受单位安置，但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。同时对破产企业的职工住房采取与其学校、托幼园（所）、医院等福利性设施相同的处理方法。对于企业在破产前为维持生产经营而向职工筹借的款项，则视为破产企业所欠职工工资处理，借款利息按照供款实际使用时间和银行同期存款利率计算。职工在企业破产前作为资本金投资的款项，视为破产财产。然而这些规定在司法实践的运作过程中仍然存在不少问题，而这些问题都是我国目前的破产立法必须加以妥善解决的。

　　三、关于破产债权的申报和确认问题

　　关于债权人申报债权的规定，我国《企业破产法（试行）》第9条第2款规定：债权人“逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”。我国规定具有逾期失去效力的债权申报期限，是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又不可行。许多国家的破产法中虽然均规定有债权申报期限，但逾期未申报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。为此，现破产法草案征求意见稿第48条拟订为：“债权人因不可抗拒的事由或者其他正当理由，未能如期申报债权的，可以向人民法院请求延展其债权申报期限。在人民法院确定的债权申报期限内，债权人没有申报债权的，可以在破产财产最终分配前补充申报。但此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报的债权所需费用，由补充申报人承担。债权人未于人民法院确定的债权申报期限内申报债权的，除前二款规定的情形外，不得依本法规定的程序行使权利。”