第35章 我国对外贸易法律制度的理念与运作(2)

　　为了履行我国加入世贸组织的有关承诺，充分运用世贸组织规则促进我国对外贸易持续健康协调发展，同时根据我国对外贸易工作的实际需要和立法规划，商务部（原外经贸部）于2003年6月完成了《中华人民共和国对外贸易法（修订草案）》（以下简称草案）的起草工作，并上报国务院。此后，国务院于2003年12月2日作出了关于提请全国人民代表大会常务委员会审议《中华人民共和国对外贸易法（修订草案）》的议案。2003年12月十届全国人大常委会第六次会议对外贸法修订草案进行了第一次审议；2004年2月28日十届全国人大常委会第七次会议对外贸法修订草案进行了第二次审议；同年4月2日十届全国人大常委会第八次会议对草案进行了第三次审议，并且于4月6日顺利通过了该修订草案。修订后颁布的对外贸易法共11章70条，自2004年7月1日起施行。修订后的对外贸易法与原外贸法相比，主要从以下三方面进行了修改，一是对原外贸法与我国入世承诺和世贸组织规则不相符的内容进行了修改；二是根据我国入世承诺和世贸组织规则，对我国享受世贸组织成员权利的实施机制和程序作了规定；三是根据1994年原外贸法实施以来出现的新情况和促进对外贸易健康发展的要求作了修改。修订后的对外贸易法修改幅度相当大，修改的内容多，涉及面广，专业性强。除一些原则性规定外，大部分内容都有变动。

　　我国对外贸易法律制度的新理念

　　一、国家对外贸易制度统一的理念

　　统一的对外贸易制度是指我国对外贸易领导权和管理权由国家统一行使，即由国家制定统一的对外贸易方针、政策和法律，设立专门的对外贸易管理机构，采取各种管理措施，对全国的对外贸易发展进行指导、控制和调节。也就是说，《对外贸易法》规定的统一的对外贸易制度不同于过去的高度集中、外贸经营权由国家垄断的制度，而是指国家只在宏观上对对外贸易活动予以统一规范，而不去从微观上过多干预和控制。世界贸易组织也要求缔约方应以统一的方式实施各自的国内对外贸易方面的法律。我国宪法明确把我国实施改革开放基本国策写进了序言，同时还明确规定了国务院负责管理外贸的权力。

　　二、国家对外贸易制度保持透明度的理念

　　透明度原则是世界各国对外贸易法的重要内容之一，也是WTO的基本原则。根据WTO各主要协议的规定，透明度主要内容包括：一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布；必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定，予以公布，在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。三是关于商业经济层面上的透明度。这是指商业、金融等经济活动信息的数量和质量以及从这些经济运行机构中获取的赖以交易的相关的可靠的信息的能力。管理机构应当在规定和强制执行信息传播机制上发挥重要作用，特别是经济和金融信息的可获得性。WTO对透明度原则也有例外，如公开会妨害公共利益，有损国家安全或损害企业正常的利益，例如商业秘密等，则可以不公开。

　　透明度原则已经成为WTO基本原则中带有基础性的一项重要原则，能否切实地履行，不仅是衡量中国承诺遵守WTO各项制度的法律基础，而且也是衡量中国履行WTO各项法律义务的信用基础，更是我们运用WTO规则发展我国对外贸易事业的重要前提。我国依据WTO透明度原则的要求作出的郑重承诺将使我国的经济环境更具稳定性和可预见性。中国政府在原则问题上的承诺，关键的、或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件（亦称红头文件），即凡是执行的，必须是公开的法律、法规、规章制度和政策。

　　三、维护公平、自由的对外贸易秩序的理念

　　公平、自由的对外贸易秩序是实现对外贸易公平、自由的重要前提条件。它要求对外贸易经营者必须依照国家法律规定，与其他对外贸易经营者公平而合理地竞争，形成稳定、公平的对外贸易秩序，促进对外贸易发展。一切不公平竞争的行为都应禁止。

　　一是平等互利原则。平等互利原则是指国家不论大小强弱，不论政治与经济制度如何，在对外贸易中都应处于平等地位，不应以强凌弱；同时还应做到对双方经济发展有益。严重损害他方利益的贸易行为只能导致国际贸易秩序的恶化。

　　二是最惠国待遇与国民待遇原则。最惠国待遇是指一国给予外国或外国国民的待遇，不低于或不少于现在或将来给予任何第三国或第三国国民的待遇。国民待遇是指一国给予在本国境内的外国国民的待遇和给予本国国民的待遇相同。最惠国待遇和国民待遇是实现平等互利的重要措施。《对外贸易法》要求，我国在对外贸易方面应根据缔结或参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。

　　三是对等原则。对等原则是一个国家保护本国对外贸易利益的重要措施。《对外贸易法》规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”

　　四、增加我国外贸法的开拓和防御能力的理念

　　一国的外贸法律制度是其为保护和促进国内产业，增加出口，限制进口而采取的鼓励与限制措施，或为政治、外交或其他目的，对进出口采取鼓励或限制的措施。它是一国对外贸易总政策的集中体现。增强外贸法的主动防御功能，是当今各国外贸法的立法趋势。主要外贸国家外贸法的一个特点就是具有对外进行市场开拓，对内保护国内产业的功能。而我国1994年原外贸法在这方面的功能还不够完善，主要是属于一部管理对外贸易关系的法律。因此，我国对外贸易法修订的主要目标之一就是要转变管理重心，向对内放宽管制、对外加强职能的方向转变。我国在对外贸易活动中，可在履行WTO义务和我国有关承诺的基础上，利用WTO的例外条款，结合我国的具体国情，进一步用足用好WTO赋予各成员的权利，使我国的对外贸易法真正成为具有主动性的贸易防御法和积极的市场开拓法，以便能遏制国外贸易保护主义，拓宽我国的贸易和投资。

　　为了更好地依据世贸组织赋予各成员的基本权利，充分把握其规则及例外条款，有效地保护国内产业和市场需要，我国新外贸法主要作了如下几方面的努力：（1）为维护正常的外贸秩序，在外贸法中进一步明确规定了对某些产品进行限制和禁止出口的条款；（2）授权外贸主管部门对部分货物的进出口实行国营贸易管理制度；（3）强调与外贸有关的知识产权保护，同时对利用优势地位滥用知识产权的外贸行为，明确商务主管部门有权采取有效措施以消除其危害；（4）为了维护对外贸易秩序，针对对外贸易中的垄断行为、不正当竞争行为以及其他扰乱对外贸易秩序的行为，明确我国商务主管部门有权对相关事项展开对外贸易调查，包括但不限于反倾销、反补贴及保障措施调查，并有权采取其他救济措施，以消除对国内产业及市场发展的实质性障碍。

　　五、根据入世承诺，使我国对外贸易法与WTO的规则保持一致的理念

　　我国对外贸易法修订的一个重要原则，就是要遵守世贸规则，履行我国入世承诺，将相关入世承诺及世界贸易组织规则转化为我国的国内法。例如在新修改的对外贸易法中规定我国自然人、法人及其他经济组织，如合伙企业等有权依法进行对外贸易经营活动。此外，放开货物贸易和技术贸易的外贸经营权，将以前规定外贸授权审批制改为依法登记制。同时，对外贸易法中对国营贸易问题作出规定，并规定外贸主管部门有权依据实际情况对部分自由进出口的货物实行自动许可管理。

　　我国外贸法的修订，一方面是履行我国入世承诺，将我国入世承诺和世贸组织规则规定的我国作为成员方应当享受的权利、承担的义务转化为国内法的需要，另一方面也是我国作为世贸组织成员，更充分地享受世贸组织成员权利的需要。我国加入世贸组织以后，遵守世贸组织规则，履行我国入世承诺，是通过将有关入世承诺和世贸组织规则转化为我国的国内法实现的。我国加入世贸组织以来已就与入世有关的法律、行政法规作了修改，因此，作为我国对外贸易的上位法——外贸法，自然应当作出相应修改，这既是履行入世承诺的要求，也是上述下位法的法律基础和保障。此外，根据《中华人民共和国加入议定书》第5.1条的规定，中国承诺放宽外贸经营权，并在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。因此，需要对原外贸法及时作出修改。加入世贸组织，既给我国参与国际竞争，扩大出口，增强我国发展能力带来了机遇，又给我国运用世贸组织规则保护和发展自己提供了有利的条件。由于原外贸法是1994年制定的，当时我国还不是世贸组织成员，限于当时的情况和条件，在运用世贸组织规则上有很多局限和不足。而新修订的外贸法则为充分享有和行使世贸组织规则所赋予的权利，最大限度用足、用好世贸组织规则，并通过建立健全具体的实施机制和程序以维护我国对外贸易利益，提供了强有力的法律保障。

　　我国对外贸易法律制度的新举措

　　根据我国加入世贸组织以来的对外贸易立法状况和新修订的《对外贸易法》，我国对外贸易法律制度的新举措和新内容主要包括如下：

　　一、根据我国加入世贸组织议定书等有关承诺所作的举措

　　（一）关于对外贸易经营者范围的规定

　　西方国家对外贸易法历来重视对外贸易经营主体问题，把它作为外贸制度的基础。对外贸易经营权是整个外贸制度开放的晴雨表。西方各国的外贸法对此都作出了相当宽松的规定，美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由获得对外自由贸易权。

　　根据原外贸法第8条的规定，我国的自然人不能够从事对外贸易经营活动。我国在加入世贸组织时承诺三年内放宽外贸经营权，即在加入世贸组织三年后，即从2004年12月11日起应对各类企业（包括自然人）放宽外贸经营权。根据《中华人民共和国加入议定书》第5.2条和《中国加入工作组报告书》第84段（a）中的承诺，在贸易权方面应给予所有外国个人和企业，并不低于给予在中国的企业的待遇。如果外国的自然人能在中国做外贸，中国的自然人也应当能够从事对外贸易经营活动。对外贸易法作为外贸领域的基本法，应当允许自然人从事对外贸易经营活动。特别是在技术贸易和国际服务贸易、边贸活动中，自然人从事对外贸易经营活动已经大量存在。因此，新修订的外贸法将原外贸法第8条修改为：本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。我国对外贸易法将对外贸易经营者的范围扩大到依法从事对外贸易经营活动的个人，这意味着除参照国际惯例在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外，所有在中国依法注册登记的企业和自然人都可以享有外贸经营权。

　　对外贸易经营者范围的自然人进入，不仅是我国外贸法制建设的一大进步，而且还将会对我国其他领域的法制建设带来积极的影响。例如，自然人进入对外贸易经营者范围则势必要求在破产法中增加自然人破产制度以与之相衔接。

　　（二）关于货物贸易和技术贸易的外贸经营权授予的管理制度

　　根据原外贸法第9条第l款的规定，从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，必须具备相应条件，并经国务院对外经济贸易主管部门许可。此规定不符合《中华人民共和国加入议定书》第5.1条和《中国加入工作组报告书》第84段（a）中的承诺，即在加入世贸组织后三年内取消对外贸易权的审批，放宽货物贸易和技术贸易的外贸经营权。因此，新修订的外贸法取消了对货物和技术进出口经营权的审批，只要求对外贸易经营者进行备案登记。新修订的外贸法第9条专门就新的备案登记制度作出了如下规定：“从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记；但是，法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门规定不需要备案登记的除外。备案登记的具体办法由国务院对外贸易主管部门规定。对外贸易经营者未按照规定办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续。”

　　货物和技术外贸经营权由许可制到登记制是一项重要变革。我国原外贸法实行严格的许可制，已不适应目前状况。特别是有关对进出口实绩要求，更有悖于世贸组织规则要求，因此需要作出修改。其实我国加入世贸组织以来，已经在不断降低外贸经营权的门槛。比如在2003年8月已经提前兑现承诺实行了全资中资企业获得对外贸易经营权的最低注册资本降至100万元人民币，外资占多数股份的合资企业获得完全的对外贸易经营权等。新的外贸法的通过，实际上使我国从事外贸活动的门槛降得更低。

　　（三）关于国营贸易的管理制度