第37章 我国对外贸易法律制度的理念与运作(4)

　　与对外贸易有关的知识产权保护是指针对在货物贸易、技术贸易和国际服务贸易中侵犯知识产权或者滥用知识产权专有权利或者对知识产权保护给予歧视待遇等损害我国对外贸易利益的行为，采取的符合世界贸易组织规则的贸易保护措施。与贸易有关的知识产权是世贸组织三大支柱之一，越来越成为各主要贸易国家维护国家利益的重要手段。根据世贸组织规则，借鉴美国、欧盟、日本等国立法经验，新修订的外贸法增加了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章（第5章），分别在第29-31条中增加了通过实施贸易措施，防止侵权知识产权的货物进出口和知识产权权利人滥用权利，并促进我国知识产权在国外的保护的相关内容。其中，新外贸法第29条规定了：“国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。”根据《与贸易有关的知识产权协定》第40条的规定，各缔约方可以在与本协定其他规定相一致的条件下，采取适当的措施以防止或者控制知识产权的滥用，因此，新外贸法第30条规定了：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”第31条则专门对其他国家或者地区未能在知识产权保护方面给予我国国民平等待遇或者提供充分有效保护的情况作出了如下规定：“其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可以依照本法和其他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。”

　　但对知识产权保护单独成章，也有意见认为没有必要，而主张在总则中作出原则性规定。

　　（三）关于对外贸易秩序

　　在对外贸易秩序一章中，新外贸法主要针对对外贸易中的垄断行为、不正当竞争行为以及其他扰乱对外贸易秩序的行为，分别作出了规定。

　　1.关于对外贸易中的垄断行为，新外贸法第32条规定了：“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”

　　2.关于对外贸易中的不正当竞争行为，在大幅度放宽对外贸易经营权和外贸经营主体多元化的情况下，新的外贸法应增加相应条款来避免和减少在对外贸易中已然存在的无序竞争情况。在这种背景下，如何减少和避免不少我国出口企业目前已经存在的竞相压低价格、降低商品质量的无序竞争行为成为人们关注的焦点。为此，新外贸法第33条规定了：“在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的，依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。”

　　3.关于对外贸易中的其他扰乱对外贸易秩序的行为，新外贸法第34条规定了“：在对外贸易活动中，不得有下列行为：（一）伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件（；二）骗取出口退税；（三）走私；（四）逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫；（五）违反法律、行政法规规定的其他行为。”此外，新外贸法第35条还规定了：“对外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当遵守国家有关外汇管理的规定。”

　　应该指出的是，我国原来的对外贸易法结构上的矛盾更为显见和突出。

　　（四）关于对外贸易调查制度

　　对外贸易调查也称为贸易壁垒调查。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实施或者支持的对国际贸易造成不合理障碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施，其范围极广，以对贸易造成扭曲效果为判断标准。贸易壁垒的种类数量大、花样多，例如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口限制、卫生与动植物检疫措施等等，而反倾销、反补贴、保障措施（“两反一保”）的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同时，技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒也在国际上愈演愈烈。目前，以美国为首的发达国家又要求将国际劳工标准和国际贸易挂钩，其主要目的是为了降低那些以劳动密集型产业为主的发展中国家的竞争力，由此形成了一个新的劳工贸易壁垒，因此遭到了发展中国家的强烈反对。贸易壁垒的实质是限制进口，但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果明显的特点，而且往往具有正当理由支持，因此管制的难度很大，但这些贸易壁垒严重阻碍了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒，世贸组织达成了一系列的协议，例如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等，但其规制的范围和力度还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。为了对付各种形式的贸易壁垒，很多国家通过国内法予以规制，著名的美国“301”条款就是一例。在借鉴国外经验的基础上，我国原外经贸部也于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，从而有了自己强有力的法律武器，但这一规则还只是部门规章，尚待将其上升为法律。

　　贸易壁垒调查是一国就其出口产品或服务在其他国家和地区遭受的不公平待遇进行调查，并根据有关国内法律或缔结的条约或协定采取适当措施。目前，以美国贸易法“301”条款、欧盟贸易壁垒条例为代表，主要贸易大国都建立了贸易壁垒调查机制。贸易调查已经成为各主要贸易国家保护本国产业和市场秩序的重要法律手段。中国成为WTO正式成员之后，将在更大的深度和广度上参与全球竞争与合作，让中国企业在国外遭受的不公正待遇能够得到适当的法律保护，将是新的《对外贸易法》一项新的重大任务。

　　为了应对针对我国入世承诺而滥用救济措施的行为，最大限度地保护国内产业利益，新外贸法增加了“对外贸易调查”一章（第七章）。其中，第37条规定：为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查：（一）货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响；（二）有关国家或者地区的贸易壁垒；（三）为确定是否应当依法采取反倾销、反补贴或者保障措施等对外贸易救济措施，需要调查的事项（四）规避对外贸易救济措施的行为；（五）对外贸易中有关国家安全利益的事项；（六）为执行本法第7条、第29条第2款、第30条、第31条、第32条第3款、第33条第3款的规定，需要调查的事项；（七）其他影响对外贸易秩序，需要调查的事项。新外贸法第38条规定了对外贸易调查的具体程序：启动对外贸易调查，由国务院对外贸易主管部门发布公告。调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。国务院对外贸易主管部门根据调查结果，提出调查报告或者作出处理裁定，并发布公告。新外贸法第39条规定：有关单位和个人应当对对外贸易调查给予配合、协助国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门及其工作人员进行对外贸易调查，对知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。

　　（五）关于对外贸易救济制度

　　由于在国际贸易中存在着不公平贸易行为或者严重损害进口国贸易利益的行为，关贸总协定和世贸组织为了维护公平、公正的国际贸易秩序和保护进口国利益而专门提供了贸易救济措施。一般的贸易救济措施是指对进口产品的反倾销、反补贴和保障措施，在我国简称为“两反一保”。

　　1.反倾销

　　在对外贸易中，倾销是指产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质性损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。反倾销则是指对在进口产品以低于其正常价值的方式进入一国市场，并对该国已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对该国建立国内产业造成实质阻碍的情况下，该国采取的应对措施，包括临时措施、价格承诺和征收反倾销税。

　　我国自1994年7月1日颁布实施《对外贸易法》后，为了使第五章的内容具有可操作性，同时也为了应对加入WTO的需要，外经贸部从1994年就开始草拟《反倾销条例》。1997年3月25日，国务院首先发布了《反倾销和反补贴条例》。在总体上和原则上与WTO规则是一致的，但是，在一些具体问题上不够明确。鉴于《反倾销和反补贴条例》与WTO规则仍然存在差距，外经贸部又对该条例进行修改。在2000年，外经贸部完成了《反倾销条例》草案，并正式上报国务院。2001年10月31日，国务院第46次常务会议通过了《中华人民共和国反倾销条例》，并于2001年11月26日予以公布，自2002年1月1日起施行。该条例共有59条，包括：总则、倾销与损害、反倾销调查、反倾销措施、反倾销税和价格承诺的期限与复审以及附则。中国入世后，随着关税的进一步降低，国家对进口的垄断和限制逐步取消，外国商品将以更大的数量和速度进入中国，《反倾销条例》的颁布为我国利用反倾销手段提供了法律依据。新的《反倾销条例》增加了一些条款，例如，增加了对终裁裁决的监督机制，规定了对终裁等有关规定不服的，可以依法向法院提起诉讼。在调查程序方面，明确规定了调查方式以及代表国内产业申请人资格代表性的比例。在终止调查方面，明确规定了进口倾销幅度和进口数量可以忽略不计的比例。此外，条例还规定了临时反倾销措施的实施期限等。总之，《反倾销条例》在《反倾销和反补贴条例》的基础上进一步完善，使其规定与WTO反倾销规则以及我国的对外承诺保持一致。新的《反倾销条例》更加具有透明度和可操作性。从1997年到2002年底，我国反倾销共立案22起（其中复审案件l起，保障措施l起），涉及钢铁、化工、轻工等行业，挽回经济损失约200亿元人民币，对这些行业的扭亏脱困、产业结构调整提供了良好的外部环境，并赢得了宝贵的调整时间，同时也维护了进口公平贸易秩序，合理保护了国内相关产业的合法权益，反击了国外对我国产品的歧视措施。

　　新外贸法第4l条进一步明确规定了：其他国家或者地区的产品以低于正常价值的倾销方式进入我国市场，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反倾销措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。

　　2.反补贴

　　补贴是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供，并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持，某些贸易活动中的补贴也是一种不公平贸易行为。反补贴是一成员方对另一成员方对某一出口产品给予财政或公共性的经济补贴而采取的限制进口的措施，包括临时措施、承诺和征收反补贴税。

　　外经贸部从1994年开始草拟《反补贴条例》。1997年3月25日，国务院首先发布了《反倾销和反补贴条例》。《反倾销和反补贴条例》主要规定了反倾销制度，而在反补贴方面，只是规定了补贴的概念和补贴金额的计算原则。而补贴造成的损害、反补贴调查和反补贴措施的实施，则适用《反倾销和反补贴条例》有关反倾销的相应规定。很明显，我国的反补贴规定缺乏可操作性。而且，在WTO规则中，反倾销和反补贴分别用两个规则予以规定。因此，必须将反补贴从《反倾销和反补贴条例》中分离出来，制定单独的反补贴法规。同时，自《反倾销和反补贴条例》发布，迄今为止，我国并没有根据该条例发起针对外国产品的任何反补贴调查。鉴于《反倾销和反补贴条例》与WTO规则仍然存在差距，外经贸部又对该条例进行修改。在2000年，外经贸部完成了《反补贴条例》草案，并正式上报国务院。2001年10月31日，国务院第46次常务会议通过了《中华人民共和国反补贴条例》，并于2001年11月26日予以公布，自2002年1月1日起施行。新的《反补贴条例》共有6章58条。主要内容包括总则、补贴与损害、反补贴调查、反补贴措施、反补贴税和承诺的期限与复审以及附则。条例规定，任何国家（地区）对中国的出口产品采取歧视性反补贴措施的，中国可以根据实际情况对该国家（地区）采取相应的措施。外经贸部和国家经贸委可以采取适当措施，防止规避反补贴措施的行为。此外，外经贸部负责与反补贴有关的对外磋商、通知和争端解决事宜。

　　新外贸法第43条进一步明确规定了：进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。

　　3.保障措施