第9章 具体行政行为(2)

　　以许可是否附有附加义务为标准，分为权利性许可和附义务的许可。权利性许可也称无条件放弃的许可，指申请人取得行政许可后，并不承担作为义务，可以放弃被许可的权利，并不因此承担法律责任。如持枪证、排污许可证。

　　附义务的许可也称有条件放弃的许可，指被许可人获得许可的同时，亦承担一定期限内从事该活动的义务，否则要承担一定法律责任的许可。如我国《公司登记管理条例》规定，企业在获准登记取得营业执照后一年内应开展经营活动，否则将视为自动放弃，工商行政管理部门有权吊销营业执照。

　　（四）排他性许可和非排他性许可

　　以许可的范围为标准分为排他性许可和非排他性许可。排他性性许可又叫独占许可，是指某人或组织获得该项许可后，其他任何人或组织均不能再获得该项许可，如商标许可。非排他性许可又称共存许可，是指可以为具备法定条件的任何人或组织所申请并获得的许可。

　　（五）长期许可和短期许可

　　以许可有效期的长短，分为长期许可和短期许可。长期许可是指许可机关赋予申请人有效期较长的一种许可。行政机关根据申请人条件和法律赋予其许可证的有效期较短，则称之为临时许可或短期许可。

　　项目三行政强制

　　行政强制的概念和特征

　　（一）行政强制的概念

　　根据我国《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。

　　行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

　　行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或其他组织，依法强制履行义务的行为。

　　（二）行政强制的特征

　　1.行政强制的主体是行政主体，即行政机关或法律法规授权的组织。行政强制是一种行政行为，由行政机关实施（申请法院强制是一种特殊的执行方式），行政强制行为中所采取的都是行政手段，而不是司法手段或其他手段。

　　2.行政强制的对象是行政相对人的财物和人身自由。由于行政相对人拒不履行行政法义务，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害，或其本身正处于或将处于危险状态中，国家强制机关为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人、行为或特定的物而作出的行政行为。

　　3.行政强制的目的是实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行。

　　行政强制的分类

　　根据我国《行政强制法》的规定，行政强制措施的种类有：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。

　　行政强制执行的方式有：加处罚款或者滞纳金；划拨存款或者汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。以上行政强制均由法律设定。以上行政强制，按不同标准可以有以下分类：

　　（一）对人身、财产和行为的强制

　　这是以行政强制行为所调整的对象和内容为标准所作的分类。

　　1.对人身的强制。

　　是指国家有权机关，如公安机关、海关等，对那些可能威胁现行的社会秩序或公共利益或者拒不履行法定或规定义务的行政相对人所采取的限制人身自由或者迫使其履行义务的强制措施。根据我国现行有关法律的规定，对人身的强制措施有：强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强制隔离、强制带离现场等。

　　2.对财产的强制。

　　指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行的行政相对人，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。根据我国现行法律的规定，对财产的强制措施主要有：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强制拆除、强制恢复原状等。

　　3.对行为的强制。

　　是指行政主体对拒不履行行政作为或不作为义务的行政相对人，所采取的强制其履行作为或不作为义务的行政强制措施，如强制许可、强制登记、强制退还等。

　　（二）即时性强制和执行性强制

　　这是以行政强制行为的目的和程序的阶段性为标准所进行的分类。

　　1.即时性强制。

　　是指行政主体为了维护社会秩序，保障公共利益和公共安全，保护公民的人身权和财产权免受伤害，依法定职权，预防或制止某种可能或正在发生的违法行为或危害社会和公民人身安全的行为，所采取的紧急性的行政强制行为。

　　根据即时性强制的适用对象和功能的不同，又可分为预防性强制和制止性强制。预防性强制的对象是可能危害社会秩序或公共安全的人或物，其目的是防止结果的发生，如行政机关对传染病患者强制隔离治疗的行为；制止性强制的对象是正在危害社会秩序或公共安全的人或物，其目的是遏制结果的继续和扩大，如公安机关对醉酒驾驶车辆人员强制约束的行为等。

　　2.执行性强制。

　　是指行政主体为了保证法律、法规以及行政主体依法作出的行政决定所确定的行政相对人的义务的实现，所采取的迫使其履行相应义务或通过其他法定方式使义务得以实现的行政强制的行为。按照我国《行政强制法》的规定，执行性强制包括：加处罚款或者滞纳金；划拨存款或者汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状等直接强制执行方式和代履行等其他间接强制执行方式。

　　综合实务训练

　　【实训案例一】

　　基本案情

　　关某是运煤司机，一日运煤经过309国道某省某地区路段设立的交通检查站时，交通站执勤人员宋某（身着交通警察制服，佩带执勤袖章）向关某走过来，递给关某一张处罚决定书，并对关某说：“交20块钱再走。”关某接过处罚书，见上面印着的全部内容是：根据有关规定，罚款20元。决定书印着某省某地区交通大队的印章。关某问宋某：“为什么要罚我？”宋某说：“你超载。”关某辩称：“我只拉半车煤，怎么就超载？”宋某不耐烦地说：“让你交你就交，啰嗦什么？”关某说：“不说清楚，我就不交。”这时，宋某又递过一张处罚决定书，并说：

　　“就你这态度，再交20块。”关某怕争辩下去，又要罚款，只好交了40元钱。

　　问题

　　本案中的行政处罚行为哪些地方违反了《行政处罚法》的规定？

　　解题思路

　　依照行政处罚的相关规定进行分析。

　　【实训案例二】

　　基本案情

　　某县人民政府决定对其县境内的某村进行整体搬迁，该村村民对此并不赞同，并以各种形式表示反对。后来，该村所在地的乡人民政府以处罚抵制县人民政府决定的组织者为由，分别对该村村民甲、村民乙作出行政拘留10天的决定，并自行执行。

　　问题

　　1.某县人民政府的决定，是具体行政行为还是抽象行政行为？并说明理由。

　　2.该乡人民政府作出并实施的行政拘留处罚是否合法？为什么？

　　解题思路

　　依照不同的行政行为特点进行分析。

　　【实训案例三】

　　基本案情

　　1997年11月2日晚上，某公安分局巡警黎甲在巡逻过程中，发现崔乙和侯丙二人厮打在一起，引起过路人的驻足围观，当场认定崔乙和候丙二人的行为触犯了《中华人民共和国治安管理条例》，决定分别给予崔乙和侯丙二人各罚款100元的行政处罚，并当场收缴了罚款。

　　问题

　　1.《行政处罚法》规定适用简易程序必须符合哪些条件？简易程序的基本内容是什么？

　　2.巡警黎甲的处罚行为哪些不符合《行政和处罚法》的规定？

　　解决思路

　　依照行政处罚的程序规定进行分析。

　　【实训案例四】

　　基本案情

　　某县工商局接群众举报称，个体工商户马某涉嫌违法经营，该局即指派执法人员张某前往检查。经查，马某违法事实确凿，工商局拟依法对其作出吊销营业执照并罚款5000元的行政处罚。根据《行政处罚法》的规定，工商局在作出处罚决定前，书面告知马某有要求举行听证的权利。马某当即要求组织听证，工商局通知其次日下午到局机关参加听证。听证由本案调查人员张某主持，马某进行了申辩和质证，并在听证笔录上签字，同时马某按照工商局的要求交纳了听证费用200元。听证结束后，工商局对马某作出了吊销营业执照并罚款3000元的行政处罚，制作了行政处罚决定书，并于10日后送达马某。

　　问题

　　该县工商局在本案的处理过程中有一系列违反法律规定之处，请根据《行政处罚法》的相关规定，一一指出，并说明理由。

　　解决思路

　　依照行政处罚的法律规定进行分析。

　　【综合知识竞答】

　　一、名词解释

　　1.行政许可

　　2.行政处罚

　　3.行政强制措施

　　4.行政强制执行

　　二、选择题

　　1.行政主体根据行政相对方申请颁发许可证的行为，应属（）。

　　A.应申请的行政行为B.双方行政行为C.依职权行政行为D.羁束行政行为

　　2.税务机关依照法定的税种、税率对某企业征税，这一行为是（）。

　　A.自由裁量行政行为B.羁束行政行为C.双方行政行为D.不要式行政行为

　　3.下列行政行为中，（）是双方行政行为。

　　A.行政处罚B.行政合同C.行政委托D.行政复议

　　4.有效成立的行政行为具有下列效力（）。

　　A.公定力B.确定力C.拘束力D.执行力

　　5.某治安警察依照《治安管理处罚法》在“1元以上，200元以下”的罚款幅度内，对违法公民作出罚款100元的处罚，这一行政行为属于（）。

　　A.自由裁量行政行为B.单方行政行为C.要式行政行为D.依申请行政行为

　　6.下列行政行为中，（）是双方行政行为。

　　A.行政处罚B.行政合同C.行政委托D.行政复议

　　7.下列属于即时强制的有（）。

　　A.行政机关强制拆除违章建筑B.卫生机关将感染非典的病人强制隔离治疗C.公安机关将醉酒闹事者强行带离现场并约束至酒醒D.人民法院查封犯罪嫌疑人的财产

　　三、简答题

　　1.行政许可有哪些特征？

　　2.行政处罚的种类有哪些？

　　3.行政强制措施有哪些种类？