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《法理学》 作者:史伟丽

第3章 法律的识别(1)

  【学习目标】

  通过本单元学习,了解法、法律的词源和词义,识别法律的基本分类,重点掌握法律概念的表述及其特征,从而对法律有基本的认识。

  【导入案例】

  2005年12月11日,安徽省宿州市市立医院发生10例接受白内障手术治疗的患者眼球医源性感染,其中9名患者单侧眼球被摘除的恶性医疗损害事件。

  经调查,该起恶性医疗损害事件,是由于宿州市市立医院与非医疗机构——上海舜扬春科技贸易有限公司违规合作开展白内障超声乳化手术所致。上海舜扬春科技贸易有限公司没有取得《医疗器械经营企业许可证》,所使用的进口人工晶体也未经注册,邀请的眭国荣、眭国良不具备行医资格,邀请的上海市第九人民医院医师徐庆未经所在单位同意,违反了卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》和上海市卫生局《关于加强上海市公立医疗机构医师外出执业管理的规定》;医院手术室布局、流程、环境、设施等不符合开展无菌手术的基本要求,手术器械的消毒和灭菌工作没有达到基本标准,术中微创手术器械不能做到一人一用一灭菌。宿州市卫生局知悉宿州市市立医院发生重大医疗过失行为后,也未按《医疗事故处理条例》

  及卫生部《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》上报。现对事件涉及的责任单位和相关责任人员给予了行政处罚,事件涉及的违法犯罪问题已由司法机关调查处理。

  问题:

  请同学们思考,本案所体现的法的基本特征。

  【基础知识讲解】

  项目一法律的概念

  法、法律的词源和词义

  法律的概念,是最核心的问题。在理解法律的概念之前,我们首先要了解法律的词源和词义。

  (一)古代中国的“法”与“法律”

  关于中文“法”字的来源,古代曾有《神兽决狱》的传说:相传在很久以前,在原始氏族社会里,有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟的首领舜委任了一位司法官,名叫皋陶,他正直无私,执法公正,非常受人爱戴。他在处理案件时,若有疑难,就命人牵出一头神兽,名叫“廌”也叫“獬豸”。此兽似羊非羊,似牛非牛,似鹿非鹿,也有人说它同麒麟相像,它的头上长着一支独角,锋利无比,故称“独角兽”。此兽凡见人争诉,便将触角向无理、有罪的一方触去,是非曲直,立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。所谓神明裁判,就是借助于神的力量和方式来考验考查当事人,是确定其人有罪或无罪的原始审判方式。

  神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣,使人诚心信服。②“法”字古体写作“灋”。据东汉许慎所着《说文解字》解析:“灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”“灋”是一个绝妙的意象丰富的象形文字,它由三部分组成:字的左边为“氵”,意为公平、公正,即“平之如水”;右边古代传说的獬豸上部为“廌”,是传说中的一种神兽,正直的化身;下部为“去”,对有过错的人加以惩处,即“触不直者去之”。

  所以,“灋”字三部分合起来,表示当人有纠纷时,便诉之“廌”,由代表公平、正直的“廌”予以裁决,而这样裁决的结果是公平无私的。因此,“灋”

  在诉讼中被用以判定曲直。古体“灋”字涵盖了《神明裁判》的传说。

  可见,从词源看,汉字“法”确有公平、正直和公正裁判的含义,它是判断是非曲直、惩治邪恶的一种规范或准则。

  在古代文献中,称“法”为“刑”,“法”与“刑”通用。如夏朝有禹刑,商朝有汤刑,周朝有吕刑,春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。这里的“刑”,其古体字为“”,从古代耕作制度中的井田制而来,含有井井有条,整齐划一之意,是裁判人们行为的规范。

  古代中国“法”又往往与“律”通用。我国古代法典大都称为“律”,如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律。据《说文解字》解释:“律,均布也。”

  “均布”是古代调整音律的工具,音乐只有遵守音律才能和谐,否则杂乱无章。

  将“律”比作“均布”说明律有纠偏止邪,规范、统一人们行为之意。

  因此,“刑”、“法”、“律”三个字是我国古代不同时期对法的不同称谓,但其基本含义是相同的,可通用。

  最早把“法”、“律”二字联系在一起使用的是春秋时期的管仲,他说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”①但总的说来,“法”、“律”两字是分开使用的,直到清末民初才被作为独立的合成词广泛使用,它象征着公平、正直、普遍、统一等,是用来统一人们行为的规范,具有普遍性。

  (二)我国当代“法”与“法律”的使用

  在现代法学用语中,“法”、“法律”可视为同义词,在一般情况下是通用的,但两者的法律意义不同。法律一词有广义和狭义两种用法。

  广义的法律与“法”的含义相同,是整体或抽象意义上的法律,泛指国家的全部规范性文件。在我国,既包括立法机关制定的规范性文件,也包括其他国家机关制定认可的法律规范。

  狭义的法律是整体中的一部分,特定或具体意义上的法律,指一国立法机关制定或认可的规范性文件。在我国,仅指全国人大及其常委会所制定的除宪法以外的法律。

  在日常生活中,我们经常在以上两种意义上同时使用“法律”一词。比如,我们在讲“公民在法律面前一律平等”时,这里“法律”一词是广义的,不仅在全国人大及其常委会制定的法律面前平等,而且在国务院制定的行政法规及某些地方国家机关制定的地方性法规面前平等。我们在讲“全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”时,这里的“法律”是狭义的。

  为了将上述两种意义区别开来,学者们有时将广义的“法律”称为“法”,狭义的“法律”仍称为“法律”。

  法律的概念

  法律是什么?对于这个问题,历史上有很多学者从不同的角度解释它。因为不同的认识和观念,解释既有其合理的一面,也有其不足的一面,但总体上不能揭示法律的本质,只有马克思主义才真正科学地揭示了法律的本质,指明了法律的科学定义的基本要素。马克思和恩格斯在《共产党宣言》中指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”①根据马克思主义的论述,吸收国内外法学研究成果,我们把法律定义为:法律是由特定物质生活条件所决定的统治阶级的国家意志的体现,为维护社会秩序而以权利和义务为内容,并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。从这一定义可以看出,马克思主义法学所说的法律包含着丰富而深刻的本质属性内容,揭示、反映了多层关系。

  (一)揭示了法律与统治阶级的内在关系

  法律是人类有意识有目的的活动的产物,是人的意志的结果。在阶级对立的社会中,始终存在着阶级利益的冲突,统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律的形式加以确认展现于社会,以国家名义在社会范围内推行和维护自己的利益。因此,我们说法所体现的是统治阶级的意志,而不可能是全体社会成员的“共同意志”。法作为统治阶级意志的体现,是统治阶级的共同意志,而不是统治者个人的意志,也不是统治者个人意志的简单相加。

  (二)揭示了法律与国家的关系

  法律是出自国家的社会规范,体现了国家对于人们行为的评价。然而,法律所体现的统治阶级意志,不是其意志的全部,而是经过国家机关上升为国家意志的那部分意志。所以,法律直接形成于国家权力,是国家意志的体现。同时法律通过国家力量强加于全社会,要求全体成员遵行。当然国家强制力并不是法律实施的唯一保证力,法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守。

  (三)揭示了法律与社会物质生活条件的因果关系

  法律所反映的统治阶级意志绝不是凭空产生的,也绝非不受制约,而是由统治阶级所赖以生存的社会物质生活条件决定。社会物质生活条件的范围非常广泛,是指与人类社会生活相关的地理环境、人口、社会生产方式等因素。在社会各要素中,生产方式具有决定性的意义。有什么样的生产方式,就有什么样的法律,离开了一定的生产方式,法律就失去了存在的根据和基础,也就无从产生、存在和发展。任何掌握政权的阶级都不可能离开其赖以生存的物质生活条件而随心所欲地立法。当然,除了社会物质生活条件外,社会其他因素,如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等,也对法律和法律制度产生不同程度的影响,由此形成法律的多样性、变异性和差异性。

  项目二法律的基本特征

  法律的特征是多样的、多层次的、多环节的。法的基本特征是法的特质,是法本身所固有的、确定的东西,是使法成为法并区别于其他社会现象的内在规定性。这主要体现在下面几个方面。

  法是调控人们行为的规范

  (一)人的行为是法律的调控对象

  法律调控什么?法律调整对象是人的行为还是社会关系?通常我们认为法律调整社会关系,这是毫无疑问的。但是,法律并不是直接调整社会关系,而是通过中介,通过对人的行为的调控,进而调整社会关系,从而达到对社会的控制。法律先作用于行为,然后作用于社会关系,也就是说,法律的直接作用对象是行为,而后才是社会关系。因为,人的活动和行为才使人与人之间的关系得以建立和存在,所以,对社会控制的有效途径是通过对人们行为的控制。因此以对人的行为的控制为中介,就可以达到对社会关系加以控制的目的。

  法只能针对行为,不能针对人的行为之外的诸如情感、思想等活动。因为法律是调整人们行为的规范,不是思想规范,它不禁止思想;更为重要的是,在现实生活中,用法律来规制思想,处罚思想,实际上就是允许恣意处罚任何人,这本身就是非法的、非正义的。而道德则既调整人的行为,也对人的思想、情感有直接的要求。

  法律调控人的行为,但它调控的行为必须是具有社会意义的行为,是人们相互间的行为,而不调控单纯的个人行为。当然,也不是所有具有社会意义的行为都由法律调控,如恋爱行为。法律只调控国家介入的人类社会生活的基本行为。

  (二)法律的规范性

  法作为一种调整人与人之间关系的行为规范,是从大量实际行为中抽象、概括出来的,因而具有规范性。法的规范性是指法具有规定人们可以做什么、应该做什么、不应该做什么,从而为人们提供一种行为模式、标准和方向。据此,人们就可以根据法律为标准来安排自己的行为。如《物权法》规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。”这就为业主提供了一个行为准则。法的规范性具体表现为:

  第一,一般性(概括性)。法所调控的对象不针对具体的人和事,在同样的条件下可以反复被适用。这告诉我们,法律不是专门为某个具体的、特定的人或事而制定的,也不是具体的引导,而是一般的、普遍的引导;不是适用一次,而是其生效期间对于同类案件可以反复适用的。如《刑法》规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。这一规定说明,任何人杀了人,只要主观上是故意的,就都适用这一条。同时这一法律条文也不仅仅适用一次就失效,只要是故意杀人,就可以反复适用此条文。法律的这一属性又使其同非规范性法律文件区别开来。如判决书、结婚证、逮捕证等法律文件,都是针对特定的人而发布的,仅仅适用于当事人,不具有概括性,也就不是法律。这些只是法律运作、适用的产物,是法律实施的结果。

  第二,可预测性。由于法律为人们提供了比较稳定的行为模式和行为判断标准,人们就可以根据法律预先估计相互间将怎样行为以及行为的后果,从而对自己的行为作出合法、合理的安排。如根据交通法规,一般的人都会认为,虽然道路上车辆很多,但自己在道路上行走时,只要遵守交通法规还是相当安全的;同时,人们相信在通常情况下,驾驶车辆的人都会遵守交通法规,如果他们违反交通法规,交警将对他们采取相应措施。

  法是由国家创制的社会规范

  (一)制定、认可是法律创制的方式

  法是一种特殊的行为规范,法的形成主要是通过制定和认可两种方式实现的。

  制定是拥有立法权的国家机关按照法定权限和程序创制规范性法律文件的活动。这种立法活动是一个成文法国家创制法的最典型的方式,基于此方式而产生的法,是制定法或成文法。如我国的宪法、刑法、民法通则、物权法、婚姻法等就是制定法。

  认可是国家对社会上已有的行为规范予以承认并赋予其法律效力的活动。这种活动形成的法,是不成文法。国家认可法律的情况主要有:一是国家根据需要赋予社会上早已存在的习惯、道德、宗教教义、礼仪等具有法的效力。如父母对子女的抚养、子女对父母的赡养,是“养老育幼”的道德规范在法律上的认可。二是承认、签订或加入国际条约等方式,认可国际法规使其产生域内效力。三是实行判例法制度的国家(如英国、美国),承认法院判决中概括出的某种规则和原则具有法律约束力。

  (二)法律具有统一性、权威性和普遍性

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