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《法理学》 作者:史伟丽

第5章 法律要素(1)

  【学习目标】

  通过对本单元的学习,熟悉法律的篇章结构,认识不同类的法律规则及其结构,为理解和应用法律规定打好基础。

  【导入案例】

  蒋某(女)与黄某(男)于1963年5月登记结婚,婚后夫妻双方感情较好。

  因女方未生育,收养了一子。1996年,黄某与张某(女)相识后,两人开始在外租房非法同居生活。2001年,黄某因肝癌晚期住院治疗,并于4月18日立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖住房所获房款的一半4万元及自己所用手机一部赠与张某,该遗嘱还做了公证。2001年4月22日,遗赠人黄某去世,张某要求蒋某交付遗赠财产遭拒绝,双方发生争执,张某遂诉至纳溪区人民法院。纳溪区人民法院认为:尽管继承法中有明确的法律条文,遗赠也是真实的,但是黄某将遗产赠送给“第三者”这种民事行为违反了民法“公序良俗”原则,驳回了张某的诉讼请求。张某不服,上诉至泸州市中级人民法院,该法院认为,遗赠人黄某的遗赠行为虽系黄某的真实意思表示,但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效民事行为。故判决维持一审判决。

  问题:

  该案为什么可以适用法律原则判决呢?

  【基础知识讲解】

  项目一法律的结构

  我国法律的体例

  (一)法律的结构

  在我国,以条文形式表现的立法文件,结构一般包括标题、序言、总则、分则、附则、附件等部分。

  标题,也就是法律的名称。在我国,不同的国家机关制定的立法文件名称用词各不相同。如全国人大及其常务委员会制定的法律一般叫《中华人民共和国***法》,国务院制定的行政法规一般称为《****条例\/办法\/规定》,地方性法规一般叫《**省\/区***条例》。序言,一般是宪法才具有的体例。总则、分则一般存在于全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律中。附则,一般规定该法的实施时间、委任性规范等,出现在法律文本的最后一章。

  (二)立法文件的体例

  法律规定的结构一般分为编、章、节、条、款、项、目几个层次。

  1.卷、编、章、节。

  卷是内容涵盖一国社会关系各方面的非常全面的法典所采用的体例之一。如中国古代的《唐律疏议》,是唐朝刑律及其疏注的合编,也是中国现存最古老、最完整的封建刑事法典,就有共三十卷之分。

  编是内容涉及某一方面社会关系的法典所采用的体例之一。编主要是用于法典中几个相对独立部分的划分。比如《法国民法典》,除总则外,分为三编,分别是第一编人法,第二编物法,第三编称为“取得所有权的各种方法”编,该法典一共两千两百八十一条。

  章主要用于该法律规定中几个相互联系的部分的划分,章与章之间会有一定的逻辑关系,或者是并列关系、程序先后关系、时间先后关系等等。章是法律规定中比较常见的划分方法。

  节是在某些章里,有多个层次的内容需要区分表述。它是章的下一个层次的划分,但不是每个章都要有节。以《物权法》为例:第一编总则第一章基本原则,没有节的划分,下个层次直接就是第一条;而该法第一编的第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”下共有“第一节不动产登记”、“第二节动产交付”和“第三节其他规定”三节。

  2.条标(条旨)。

  条标,也称为条旨,指位于法律条文条数之后和该条具体规定之前的,用于标明该条具体内容的概括性词语。简单地说,条标就是法律条文标题的简称。

  3.条、款、项、目。

  条是法律规定中具体条文的基本划分,条的排列不受编、章节的影响,从法律正文第一句开始作为第一条连续排列,直到最后一句话作为最后一条。

  款是条的组成部分。在一般情况下,每一款都是一个独立的内容或是对其前一款内容的补充表述。款的表现形式为条中的自然段。每个自然段为一款。该自然段前不冠以数字以排列其顺序。如《刑法》第十七条的各款,款前均无数字。

  有数字排列的不称为款。如《治安管理处罚条例》第二十三条第一段冒号下为:

  (一)偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的。该段文字虽然是另起一行,但因为上段结束符号是冒号,本段开始前有(一),因此,该段文字不视为是一个自然段,也不能认为其是一款。款的数目的书写一般应当使用中文,不用阿拉伯数字。如《刑法》第十七条第二款,不写作《刑法》第十七条第2款。

  项是以列举的形式对前段文字的说明。如《治安管理处罚法》:“第十九条违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:

  (一)情节特别轻微的;(二)主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的;(三)出于他人胁迫或者诱骗的;(四)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;(五)有立功表现的。”

  该条中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)就是该条的五个项。该五项是对前段文字中“违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚”的说明。

  “项”前冠以数字以对列举的内容进行排列。如上所述,各项前都冠以(一)、(二)、(三)等数字,而且这些数字只能以中文数字加括号的形式出现。根据立法技术的不同需要,项可以依附于条,也可以依附于款,即条中可以有项,款中也可以有项,如《条例》第三十二条第一款中就有两项。

  目,隶属于项,是法律规范中最小的单位。如:

  《行政诉讼法》第五十四条人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:

  (一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持;(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:

  1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的。

  (三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”

  上面第二项的五种情形,就是该项的五个目。目的特性和作用与项相似,不同的是,项是对条或款的列举式说明,而目是对项的列举式说明。项的前面冠以中文数字加括号,而目的前面则冠以阿拉伯数字,并在阿拉伯数字后加点(在具体引用法条的目时,只注明阿拉伯数字,无须加点)。如果某个法条或款的内容有项,而项下还有目的,在适用法律时就应当适用到“目”。

  法律的三要素

  从法律的概念可知,法律的主要内容是规定人们的权利与义务,也就是它主要告诉人们可以做什么、不可以做什么以及应当做什么,这就是法律规范。

  如“子女有赡养父母的义务”就是一条法律规范。这一规范就是由“子女”、“父母”、“义务”、“赡养”这些法律概念组成。法律内容的设定不是随心所欲的结果,而是遵循一定的原则,即法律原则。

  也就是说,法律的要素是组成法律系统不可缺少的各种因素,应该由法律规则、法律概念、法律原则组成。其中,法律规则是法律的主要内容,法律概念是组成法律的基本语词单位,法律原则是法律的核心。

  项目二法律规则

  法律规则的概念

  人类在长期的生产和生活中,通过对外部世界的认识及思维经验的总结,逐渐形成了两类规范,一是技术规范,如操作规程、交通法规等;二是社会规范,如道德规范、宗教规范等。

  法律规则是指由国家制定或认可,以权利、义务为主要内容,并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规范,属于社会规范的一种。

  法律规则的种类

  (一)根据法律规则的行为模式不同,可以分为授权性规则、义务性规则、权义复合性规则。

  这是法律规则的最重要、最常用的分类。

  1.授权性规则是规定人们可以为或不为一定行为以及要求他人为或不为一定行为的法律规范。这是赋予公民、组织以权力、权利、自由的规则。对被授权者来说,如果享有的是国家权力,则必须行使,不得放弃或转让,否则为渎职、失职。如果享有的是权利,则不具有强制性,有选择的自由、也可以放弃。语词表达方式主要有“可以”、“有……权利”、“有……自由”等等。

  2.义务性规则是规定人们必须为或不为一定行为的法律规范。其特性是对义务主体具有强制性、行为不具有选择权,是授权性规则实现的保障。语词表达方式主要有“应当”、“必须”、“不得”、“有……义务”、“禁止”等等。

  3.权义复合规则是指某一个行为在法律上既是权利也是义务。这类规则有两种,一种是权力义务复合规则,如国家权力,对国家机关和公职人员来说是必须依法办事,不得放弃、越权或滥用职权。另一种是权利义务复合规则,如宪法规定的公民“受教育的权利与义务”、“劳动的权利与义务”。

  (二)按照法律规则内容的强制性程度不同,分为强制性规则和任意性规则强制性规则是指法律规定的权利义务具有强制性,不允许任意变动的规范。义务性规则大多是典型的强制性规则。如《婚姻法》规定:禁止家庭暴力;结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。

  任意性规则是指法律允许由当事人在规则规定的范围内自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规范。如《婚姻法》第二十二条规定:子女可以随父姓,可以随母姓,即属于任意性规则。

  (三)按照法律规则内容的确定性程度分为确定性规则、非确定性规则(委任性规则和准用性规则)

  确定性规则是指明确规定了行为规则的内容,无须援引其他规则来确定本规则的内容的法律规则。这是法律规范的最常见形式。

  委任性规则是指没有明确规则行为规则的内容,而是授权某一机关给予确定性规定的规范。例如,我国《计量法》第三十三条规定:中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。此规定即属委任性规则。

  准用性规则是指没有直接明确某一行为规则的内容,而是明确指出可以援引其他法律或规范来确定该规则内容的法律规范。例如,我国《商业银行法》

  第十七条规定:商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》

  的规定。此规定即属准用性规则。

  法律规则的逻辑结构

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